Ousar Vencer a Violência sobre as Mulheres na Família - Guia de Boas Práticas Judiciais Capítulo III Processos De Regulação Do Poder Paternal E Violência Familiar

Introdução

 

 

O presente capítulo pretende demonstrar quais as consequências que a existência do fenómeno da violência na família acarreta, nomeadamente no que concerne às regulações do poder paternal, e no que diz respeito às mulheres maltratadas e, consequentemente, aos seus filhos. É que a violência entre um casal é predominantemente exercida pelos homens contra as mulheres (97,8% de mulheres contra 2,2% de homens). E, inevitavelmente, são envolvidos no meio dessa violência os filhos de ambos, os quais, de forma directa ou indirecta, são alvo de traumas que crescerão com eles para o resto das suas vidas.

Admirável é a coragem que leva as mulheres vítimas de maus-tratos a abandonar o lar conjugal com todas as consequências que essa atitude envolve. Pretendemos demonstrar as causas dessa atitude desesperada e o impacto que a mesma produz para a vida dessas mulheres e dos seus filhos.

Em Portugal, este tema começa a ser visto com outros olhos, no entanto ainda há muito caminho a percorrer para que as graves consequências da violência na família, que são um problema social, público e político, desapareçam da nossa sociedade.

 

 

A) A Redacção actual do Artigo 1906º do Código Civil

 

O actual artigo 1906º, na redacção da Lei nº 59/99 ( «Desde que obtido o acordo dos pais, o poder paternal é exercido em comum por ambos os pais, decidindo as questões relativas à vida do filho em condições idênticas às que vigoram para tal efeito na constância do matrimónio. nº 2 – Na ausência de acordo dos pais, deve o tribunal, através de decisão fundamentada, determinar que o poder paternal seja exercido pelo progenitor a quem o filho foi confiado.») nada refere quanto à posição do legislador sobre o princípio regra. Mas uma vez que o exercício conjunto do poder paternal está dependente do acordo dos pais e, o princípio que se aplica nos casos de falta de acordo, continua a ser o exercício do poder paternal pelo progenitor a quem o filho foi confiado, esta será sociologicamente a solução maioritária.

A alteração do artigo 1906º, nº 1 do Código Civil não reflecte a preferência do legislador pelo exercício conjunto do poder paternal mas antes, tal como na lei anterior, a opção é deixada aos pais, respeitando-se a autonomia da família. Consequentemente, nem o tribunal, nem os gabinetes de mediação familiar podem impor o exercício do poder paternal contra a vontade de um ou ambos os pais, nem o/a progenitor/a que a recusa pode ser penalizado/a numa decisão sobre a guarda dos filhos.

Esta solução parece criticável, por conferir ao/à progenitor/a a quem a guarda é confiada um direito de veto em relação à vontade do outro, normalmente, interpretado como “egoísmo” ou “vingança”. No entanto, o exercício unilateral do poder paternal é a solução que melhor protege as mulheres vítimas de violência na família, que querem proteger os seus filhos de presenciarem condutas agressivas do pai para com a mãe ou de serem, eles próprios, vítimas de violência.

Também se pode entender que, a falta de acordo entre os pais, relativamente ao exercício conjunto do poder paternal, traduz, necessariamente, intransigência ou incapacidade de cooperar na tomada de decisões conjuntas relativamente à criança, faltando os pressupostos necessários ao bom funcionamento do exercício em comum do poder paternal. Todavia, um facto é assente, os casos de exercício do poder paternal conjunto que resultam, na prática, são aqueles que ocorrem por força de uma vontade profunda de ambos os pais. E é de recear, que esta possibilidade de adoptar o exercício conjunto do poder paternal, seja usada mais como uma arma para aumentar o conflito parental do que como um instrumento de serviço do interesse da criança.

O exercício conjunto do poder paternal é uma solução prejudicial para as crianças e para as mulheres vítimas de violência. Note-se que nos anos de 1999 e 2000 deu-se em Portugal um aumento do registo oficial da violência na família, sendo, recentemente, o crime de maus-tratos entre cônjuges transformado em crime público, através da Lei nº 7/2000, de 27 de Maio.

Esta medida legislativa só pode trazer vantagens para as mulheres se for acompanhada de uma aplicação efectiva de outras medidas de protecção, como o afastamento do agressor da residência e uma ampla rede de casas de acolhimento. Convém referir que, no ano de 1999 o Serviço de Informação a Vítimas de Violência Doméstica (800 202 148) atendeu 4090 chamadas telefónicas relacionadas com situações de violência, enquanto no ano 2003 este serviço atendeu 5400 chamadas, pelo que se pode afirmar que o número de chamadas tem crescido nos últimos anos.

A natureza pública do crime de maus-tratos configura uma forma de responsabilizar toda a sociedade e de proteger as mulheres da continuação das agressões, que podem inclusivamente provocar a sua morte. A violência contra as mulheres não é um problema privado mas público, político e social. Adoptamos assim a perspectiva feminista do Direito de Catherinne Mackinnon, segundo a qual “O pessoal é político e o privado é público”.[1]

Ainda que a favor do exercício conjunto do poder paternal se possa alegar o efeito educativo da norma, a lei, só por si, não altera os comportamentos das pessoas nem muda a sociedade, relativamente aos papéis sexuais. Estas questões são muito mais determinadas por costumes e tradições que se impõem como normas implícitas dentro das famílias do que pelas leis do Parlamento. O direito da família é um direito institucional que se forma e vive na realidade social e nos padrões de comportamento observados em cada família. Afirmações legais, de valor simbólico, e adiantadas em relação à realidade, desempenham uma função meramente formal, mas não criam uma igualdade de facto entre o homem e a mulher na divisão de tarefas dentro da família.

 

B) Violência na Família: causas, efeitos nas crianças e regulação do poder paternal

 

Nos casos de violência na família, o facto de o divórcio ou a separação terem como causa a violação culposa do dever de respeito em relação à mulher, a qual constitui simultaneamente um crime, é um fundamento para excluir a guarda e o direito de visita, em relação ao progenitor culpado.

Estendemos a mesma conclusão a certas violações do dever de cooperação que se repercutem nos filhos, como violações do dever de colaborar com o outro cônjuge na organização da vida na família, no cuidado, na educação e na assistência aos filhos, pois, este cônjuge demonstrou, pelo seu comportamento passado, não ter capacidade para ficar com a guarda dos filhos.

A ideia segundo a qual, na prática, é difícil e questionável, em termos de legitimidade, determinar a culpa na separação devido ao carácter fechado da família e à intimidade das relações conjugais ([2]) não está de acordo com o princípio da auto-responsabilidade ([3]). A dificuldade em imputar responsabilidades verifica-se naqueles casamentos em que há uma relação de igualdade entre os cônjuges e em que o casamento deixa de representar, para ambos ou para um deles, uma forma de auto-realização. Mas a realidade social da família indica que há violações culposas dos deveres conjugais e dos deveres fundamentais para com os filhos, pelas quais os seus autores devem ser responsabilizados. Estas violações dos deveres familiares, como a violência na família contra as mulheres e contra as crianças, são assuntos públicos, com relevância social e política.

A família não deve ser remetida para a esfera exclusivamente privada nem é um espaço de não direito ([4]).

A possibilidade do/a progenitor/a de referência da criança ter o direito de recusar a guarda conjunta parece, à primeira vista, uma solução pouco justa, mas é necessária para proteger as mulheres que são vítimas de violência na família, pois, a violência é difícil de provar e muitas mulheres não gostam de a revelar, de acordo com a tradicional relutância em expor assuntos de família a estranhos, mesmo quando se trata de violência sobre si próprias e sobre as suas crianças ([5]). Por outro lado, o poder judicial revela hostilidade relativamente a alegações de violência na família, considerando-as uma estratégia manipuladora ou vingativa por parte das mães para recusar o direito de visita ou a guarda conjunta ([6]). Para além desta atitude de suspeita, alguns juízes pensam que um progenitor pode ser bom para os filhos mesmo que seja brutal para o outro cônjuge ([7]) e, por falta de informação, não estão preparados para lidar com problemas tão complexos.

É provável que se verifique nos juízes, tal como na generalidade das pessoas, uma tendência para prestar mais atenção à razão de ser do comportamento das mulheres vítimas de violência do que ao comportamento do agressor, violador de direitos humanos fundamentais. É esta atitude de imputação de culpabilidade às mulheres e de desculpabilização dos homens, juntamente com o sentimento de que a violência na família é menos grave do que a violência cometida por um estranho (lembremo-nos do velho ditado “entre marido e mulher ninguém mete a colher”) que faz com que se perpetue na sociedade a violência e com que as próprias vítimas a aceitem ([8]).

Para evitar este juízo de valor sobre as mulheres vítimas de violência é necessário informação sobre o chamado síndroma da mulher agredida e que se caracteriza por passividade, incapacidade de pedir ajuda desenvolvida como uma forma de auto-protecção contra o terror da violência imprevisível, perda do sentimento de identidade e de auto-determinação, incapacidade de abandonar o agressor ou falta de vontade de o fazer, por medo das consequências ([9]). As mulheres vítimas de violência na família têm sentimentos de culpa, baixa auto-estima e sofrem de desespero, depressão e ansiedade. Não são as características da personalidade da mulher que geram a violência mas sim o exercício de poder do homem dentro da família. A violência na família constitui o reflexo da estrutura e da ideologia das sociedades patriarcais que definem um papel subordinado da mulher e um processo de socialização que perpetua a aceitação desse papel. A explicação feminista da violência na família considera-a como uma “manifestação da desigualdade histórica da relação de poder entre os sexos, da tradicional concepção de subordinação e de inferioridade da mulher face ao homem, em suma como uma forma de discriminação ([10]).

Diferentemente do que muitos pensam, a violência na família não é um fenómeno marginal. A violência entre um casal é predominantemente violência dos homens sobre as mulheres ([11]), e pensa-se que é um factor determinante num em cada três divórcios ([12]) e que está relacionada com abuso de crianças ([13]).

Por vezes, as crianças são envolvidas em incidentes de violência e são elas mesmas agredidas. A violência na família é também uma ameaça para crianças não nascidas, pois, as mulheres são frequentemente agredidas durante a gravidez, sobretudo no abdómen. Há uma relação forte entre abuso de crianças e violência contra as mulheres. Nas famílias onde as crianças são fisicamente agredidas, há uma grande probabilidade de as mulheres também serem agredidas e, em ambos os casos, o agressor é o pai da criança ([14]).

Como descreve a investigação sobre violência na família, os filhos, muitas vezes, assistem ou conhecem-na e, em consequência, sofrem de problemas emocionais, comportamentais, intelectuais e físicos.

O exercício conjunto do poder paternal, obrigando as mulheres a comunicarem com os ex-maridos para tomar decisões relativamente à vida do filho, coloca-as em perigo de serem continuamente agredidas, e cria o risco de a criança assistir a cenas de violência entre os pais, ou, de ser também, ela própria, vítima de violência directa ou quando, por exemplo, tenta defender a mãe ([15]).

Estudos recentes, descrevendo as consequências da violência na família nas crianças através da comparação entre três grupos de crianças (crianças que assistem à violência e são vítimas de violência/ crianças que somente assistiram à violência entre os pais/ crianças escolhidas casualmente de entre a população), concluem que as crianças que pertencem ao primeiro grupo experimentam mais problemas comportamentais, nomeadamente uma tendência para a agressividade, do que os outros dois grupos. As crianças que pertencem ao segundo grupo apresentam níveis de ansiedade mais altos e níveis de competência social mais baixos do que a população em geral. Registam-se, também, nas crianças que vivem em situações de violência na família, doenças psicossomáticas, regressão de desenvolvimento, sono agitado e insónias. Alguns destes sintomas tendem a verificar-se em grupos particulares conforme as idades: crianças em idade pré-escolar estão frequentemente doentes, são profundamente tímidas e têm uma baixa auto-estima; crianças em idade escolar têm pesadelos, desordens alimentares, auto-flagelação repetida, falta de motivação, sucesso escolar pobre, isolamento e depressão ([16]).

O estudo de Lourenço / Lisboa / Pais ([17]), indica que o grupo das mulheres separadas e divorciadas é o grupo em que a violência tem um peso mais alto e que se trata de um fenómeno transversal na sociedade, não estando relacionado com o estereótipo do homem alcoólico das classes mais desfavorecidas ([18]). No mesmo sentido, estudos feitos em Inglaterra demonstram que a violência continua após a separação e que os homens percorrem grandes distâncias para encontrar as mulheres, correndo estas grandes riscos de serem agredidas quando tentam romper a relação ou procurar ajuda ([19]). Por isso, a maior parte das vezes, devido ao medo que as paralisa, é difícil para as mulheres vítimas tomar a decisão de denunciar a violência que sofrem e sair da sua casa de família.

A violência não acaba necessariamente com o divórcio, e o esforço contínuo de manter distância pode enraivecer ainda mais o agressor, tornando-se o exercício do direito de visita ou o exercício conjunto do poder paternal, mais uma oportunidade para a continuação da violência ([20]). Deve, portanto, presumir-se que o progenitor que tem uma história de violência na família não deve assumir a guarda dos filhos, nem deve ser decretada, nestes casos, a guarda conjunta ([21]).

Homens violentos, frequentemente, pedem judicialmente o exercício do direito de visita relativamente aos filhos menores, usando-os como um meio de chantagem em relação à mulher e pondo em risco a sua segurança ([22]). Pois este tipo de homens tem normalmente uma atracção enorme pela chantagem emocional e, como a sabe usar, gosta de a exercer.

O Código Civil presume ser do interesse da criança a manutenção de uma relação de grande proximidade com o progenitor a quem não foi confiada a guarda (artigo 1905.º, nº 1 e 2), não prevendo qualquer excepção para o caso de violência na família. Nestes casos, o direito de visita deve ser excluído ou, em vez desta solução drástica, no caso de a criança desejar continuar a relacionar-se com o pai, estipular um direito de visita supervisionado e sujeito à condição de o agressor se sujeitar a tratamentos, o que exige dos órgãos judiciais uma formação específica sobre a violência na família ([23]). Contudo, existe o risco, bastante provável, neste tipo de decisões, de a sentença judicial se transformar em letra morta nos casos em que o agressor se recusa a fazer os tratamentos.

 

 

1. Processo de Regulação do Poder Paternal

 

 

1.1. Forma de Processo

 

 

À supremacia do interesse da criança e à sua natureza jurídica de conceito indeterminado a ser preenchido pelo juiz/a, corresponde no plano processual o princípio de que o processo de regulação do poder paternal é um processo de jurisdição voluntária (artigo 150° O.T.M.). A característica geral dos processos de jurisdição voluntária é a de que não há neles «(...) um conflito de interesses a compor, mas só um interesse a regular, embora podendo haver um conflito de opiniões ou representações acerca do mesmo interesse» ([24]).

A doutrina afirma que a função do tribunal nos processos de jurisdição voluntária é de natureza administrativa e não propriamente jurisdicional. Nos termos do artigo 1409º, nº 2 do C.P.C., o/a juiz/a dispõe de poderes inquisitórios para efectuar as diligências de averiguação e de instrução reputadas necessárias e decide segundo os critérios fixados no artigo 1410.º do C.P.C., ou seja, o/a julgador/a não está sujeito/a a critérios de legalidade estrita, devendo adoptar antes, em cada caso, a solução que julgue mais conveniente e oportuna. A expressão «em cada caso» significa que, o/a julgador/a em vez de se orientar por conceitos abstractos de humanidade ou de justiça, deve olhar para o caso concreto e procurar descobrir a solução mais conveniente para os interesses em causa ([25]).

É possível também, em qualquer estado da causa, que o/a juiz/a determine a intervenção de serviços públicos ou privados de mediação (artigo 147º-D da O.T.M.) para tentar obter o acordo de regulação do poder paternal. Contudo, em casos de violência na família, a mediação familiar não é aconselhável devido à situação de dependência, de falta de autonomia e liberdade em que se encontra a mulher na relação com o marido ou companheiro.

 

1.2 Modos de Atribuição da Guarda

 

 

A determinação do progenitor a quem é atribuída a guarda e consequentemente o exercício do poder paternal pode ser feita de dois modos − por acordo dos pais ou mediante uma decisão judicial −, dependendo da modalidade de divórcio ou de separação judicial de pessoas e bens em causa.

No divórcio ou na separação judicial de pessoas e bens por mútuo consentimento, os pais devem apresentar um acordo sobre o exercício do poder paternal relativamente aos filhos menores, acordo este cuja homologação constitui mesmo uma condição de admissibilidade desta modalidade de divórcio ou de separação (artigo 1775°, nº 2, aplicável à separação por força da remissão do artigo 1794°). Em caso de divórcio litigioso, o/a progenitor/a a quem o filho será confiado pode ser determinado por acordo dos pais, homologado pelo tribunal (artigo 1905º, nº 1) ou por decisão do tribunal em conformidade com o interesse da criança (artigo 1905°, nº 2, 1.ª parte), em caso de falta de acordo ou perante a recusa da sua homologação pelo juiz/a.

A investigação empírica, realizada na sociedade portuguesa, demonstra que são as mulheres quem predominantemente cuida dos filhos e que o elevado número de divórcios por mútuo consentimento não significa uma diminuição real da conflitualidade mas antes uma preferência por uma modalidade de divórcio mais rápida e economicamente menos dispendiosa.

 

1.3. A Quem Pode Ser Atribuída a Guarda

 

O artigo 1905º nº 2 do Código Civil estabelece o regime da guarda única, segundo o qual a guarda da criança pode ser confiada a qualquer dos pais, podendo assumir a forma de guarda maternal ou paternal. Excepcionalmente, verificadas as circunstâncias do artigo 1918º, a criança pode ser confiada à guarda de uma terceira pessoa ou de estabelecimento de educação ou assistência.

 

1.4. Direito da Criança a Ser Ouvida

 

A fim de determinar o conteúdo do interesse da criança a lei concede aos tribunais poderes inquisitórios para efectuar as diligências de averiguação e de instrução reputadas necessárias. Os meios especificamente consagrados na lei para este fim, para além de outras diligências que o/a juiz/a ordene, no uso da liberdade de investigação que lhe assiste neste campo, são os seguintes: o inquérito sobre a situação social, moral e económica dos pais e da criança, exames médicos e psicológicos para esclarecimento da personalidade e do carácter dos membros da família e da dinâmica das suas relações mútuas (artigo 178º, nº 3 da O.T.M.), salvo oposição dos interessados e a audição da criança (artigo 175º, nº 1 da O.T.M.).

Estes meios, postos à disposição do/a juiz/a para determinar o interesse da criança, permitem-lhe obter dados para decidir de acordo com os factos de cada caso concreto, procurando encontrar a solução mais conveniente e equitativa dos interesses em presença, exclusivamente os da criança. O inquérito, levado a cabo pelo Serviço de Apoio Social que funciona em cada Tribunal de Família ([26]), revela ao/à juiz/a a inserção familiar, escolar e social da criança, os seus desejos e necessidades, as motivações que fundamentam as posições assumidas pelos pais no decurso do processo, a relação que mantêm um com o outro, as suas capacidades e insuficiências. Por seu lado, o exame médico-psicológico, embora apenas possa ser realizado mediante o consentimento dos interessados, implica uma intervenção maior na esfera de intimidade da família e visa obter, portanto, dados sobre o estado de desenvolvimento psíquico da criança, os seus bloqueios, os seus problemas, as suas aspirações, as suas capacidades de evolução, o seu relacionamento com os pais e a imagem que possui de cada um dos pais.

Os resultados destes inquéritos e exames (artigo 147ºC da OTM – assessoria técnica complementar), têm apenas uma função informativa, esclarecendo o/a juiz/a sobre os factos relevantes para o interesse da criança, sem o vincular a seguir as conclusões neles adoptadas.

A prova testemunhal acerca de qual dos pais cuidava da criança no dia a dia, na constância do casamento, é o meio mais objectivo de determinar com qual dos pais deve residir a criança.

A possibilidade de consultar a opinião da criança resulta desde logo, do poder conferido ao/à juiz/a de ordenar as diligências que considere necessárias (artigo 174º, nº 1 da O.T.M.) e este poder do/a juiz/a existe, não só nos casos de falta de acordo dos pais, mas também em casos de acordo, para o efeito de averiguar da conformidade deste ao interesse da criança.

O legislador, no artigo 175º, nº 1 da O.T.M., confere ao/à juiz/a o poder de autorizar a assistência da criança à conferência para a qual os pais são citados, no caso de a regulação do poder paternal ter sido requerida pelo curador, quando, durante a pendência da acção de divórcio ou de separação judicial de pessoas e bens, não foi pedida ou foi recusada a homologação do acordo (cfr. artigo 175.º, nº 1 da O.T.M.).

O processo de realizar a audição da criança pode assumir várias formas. A forma permitida expressamente pelo artigo 175º, nº 1 da O.T.M. − a assistência da criança à conferência − constitui uma solução que padece, contudo, do inconveniente de esta ter de se pronunciar na presença dos pais. Entendemos que a criança pode ainda ser entrevistada pelo/a juiz/a numa audiência privada, sem a presença dos pais, devendo o/a juiz/a neste caso, salvo em situações excepcionais (casos de violência na família ou de maus-tratos às crianças) redigir, gravar ou relatar aos pais o conteúdo das declarações da criança, para que o princípio do contraditório seja respeitado.

O/a juiz/a poderá também consultar a criança, fora do tribunal, num ambiente informal e que lhe seja familiar. Este procedimento tem sobretudo importância para crianças mais novas. O modo de auscultação da criança deve ser decidido caso a caso, em função da situação concreta do mesmo, da sua idade, estado de desenvolvimento e da natureza da questão a decidir.

O melhor método para ouvir a criança é a entrevista não dirigida ou o relato livre, segundo o qual a criança é convidada a evocar os factos de maneira livre, pelas suas palavras e o seu próprio ritmo, devendo evitar-se perguntas dirigidas ou sugestivas, assegurando este relato livre uma recordação mais fiel ([27]). A audição da criança é registada em vídeo, para evitar o trauma de a criança ser obrigada a relatar o facto a várias entidades e uma confrontação directa com o abusador, que gera medo e falta de liberdade na criança, assim como para registar as suas emoções, choros, silêncios, hesitações, respostas gestuais e olhares que são sempre apagados pela linguagem escrita. Deve criar-se à criança um ambiente de confiança e de protecção, de forma a que ela perceba que o sistema acredita nas suas declarações; a entrevista não deve durar mais de 20/30 minutos; a criança tem o direito de se fazer acompanhar de uma pessoa da sua confiança e à audição pode assistir um/a psicólogo/a ou pedo-psiquiatra, encarregado/a de um exame médico-psicológico da criança. Excessos de perguntas, interrogatórios intermináveis, centrados na obtenção de dados e não na procura de uma solução para a família, reduzem a criança ao abuso, constituindo uma violência para esta e reflectindo a culpabilidade do inquiridor em relação à sua própria sexualidade ([28]).

Deve, ainda, ter-se em conta que, imprecisões ou contradições nas afirmações da criança não constituem sinais de mentira e que a erosão das lembranças e as dificuldades em estabelecer a sequência cronológica dos factos são normais nas crianças vítimas de abusos sexuais, sobretudo, se se tratar de abusos repetidos.

 

1.5. Critério Legal de Atribuição da Guarda dos Filhos

 

 

O critério legal, quase universal, para escolher a pessoa a quem será entregue a guarda da criança após o divórcio ou a separação judicial de pessoas e bens, é o interesse da criança, leitmotiv de todo o direito dos menores. A jurisprudência portuguesa também não é excepção e adopta nas regulações do poder paternal o princípio do interesse da criança. Com efeito, as decisões judiciais relativas a esta matéria não se cansam de referir que «O interesse da criança apresenta-se como o valor primordial do processo em que, especificamente, está em causa o seu destino, sobrepondo-se a quaisquer valores de natureza diferente» ([29]).

Entendemos que em certos casos mais graves, como a violência na família, o facto de o divórcio ou a separação terem como causa a violação culposa do dever de respeito em relação à mulher, a qual constitui simultaneamente um crime, seja fundamento para excluir a guarda em relação ao progenitor culpado. Estendemos a mesma conclusão a certas violações do dever de cooperação que se repercutem nos filhos, como violações de dever de colaborar com o outro cônjuge na organização da vida na família, no cuidado, na educação e na assistência dos filhos, pois, este cônjuge demonstrou, pelo seu comportamento passado, não ter capacidade para ficar com a guarda dos filhos.

Estas violações dos deveres familiares, como a violência na família contra as mulheres e contra as crianças, são assuntos públicos, com relevância social e política e por isso devem ser tidos em conta pelos/as Magistrados/as nos litígios de atribuição da guarda de uma criança a um dos seus progenitores.

Os/As juízes/as devem assim ter plena consciência do poder que lhes é conferido, pois o facto de poderem decidir em oportunidade dá-lhes uma responsabilidade acrescida face ao caso concreto. Devem portanto tentar compreender o mais profundamente possível cada “história” que se lhes é apresentada em juízo, por forma a decidirem com mais justiça e segurança. Não se pode encarar o interesse da criança como um princípio estanque, igual para todas elas. E para verdadeiramente entender este princípio é necessário que, quem decide a forma como o poder paternal vai ser regulado, conheça verdadeiramente a história familiar com que se depara, apesar da quantidade de processos para despachar não se compadecer com o tempo que tem disponível para emitir essa decisão. Pensamos que o investimento na qualidade das decisões impedirá que os mesmos casos tenham de recorrer ao tribunal para resolver questões que foram mal reguladas.

Mesmo nos casos em que os pais estão aparentemente de acordo com a forma como a regulação do poder paternal vai ser homologada, é necessário a atenção do/a juiz/a para o que está por detrás desse entendimento e quais as razões que levam os pais a aceitar tão fácil e livremente todas as questões inerentes à regulação.

Pois, por vezes, as coisas não são o que parecem à primeira vista ser, e muitos exemplos podem ser dados para que esta aceitação possa parecer livre e na realidade não o ser. Vejamos os casos de violência psíquica exercida sobre um dos pais, normalmente a mulher, aceitando esta em virtude dessa violência ou pressão entregar a guarda dos seus filhos ao pai.

Actualmente, o artigo 1905° do C.C. nos seus nºs 1 e 2, em consonância com o artigo 180° e 177°, nº 1 da O.T.M., prescreve que nos casos de divórcio, separação judicial de pessoas e bens, declaração de nulidade e anulação do casamento, o destino dos filhos, será regulado de harmonia com o interesse da criança. Estas normas são também aplicáveis aos cônjuges separados de facto (artigo 1909º do C.C.) e aos pais não unidos pelo matrimónio (artigo 1912º do C.C.).

O interesse da criança é, assim, o único critério legal que orienta o julgador na escolha do futuro guardião da criança.

A lei não define, contudo, o que deva entender-se por interesse da criança. Trata-se, como vimos, de um conceito carecido de preenchimento valorativo, que compete ao/à juiz/a identificar e definir, em cada caso concreto.

 

1.6. Definição Judicial do Interesse da Criança: A Pessoa de Referência

 

Qual dos progenitores, durante a constância do casamento, desempenhou predominantemente as tarefas relacionadas com o cuidado e a responsabilização diária pela criança?

A manutenção desta relação da criança com este progenitor é a solução que promove mais a estabilidade da vida da criança, já perturbada com a separação ou o divórcio dos pais.

Indícios: Satisfação das necessidades básicas da criança como a alimentação e cuidados de saúde; o acto de acordar e de deitar a criança, a assistência na doença; o ensino de regras de etiqueta e de higiene; tarefas ligadas à interacção social e actividades lúdicas; relação afectiva.

Crianças mais velhas: orientar interacções sociais tais como clubes, grupos de jogos, recreação após a escola, participação em desportos e visitas a amigos; repartição e supervisionação das ocupações diárias; providenciar e supervisionar a educação da criança, incluindo a educação religiosa, moral, cultural e social e assistência nos trabalhos de casa; fornecer conselho e apoio ao processo de desenvolvimento e ao bem-estar emocional da criança; planear e supervisionar interacções com outros membros da família, incluindo irmãos e membros da grande família.

O critério da figura primária de referência tem a vantagem de ser um critério neutro em relação ao sexo, e permite que, nos casos em que é o pai a desempenhar este papel, seja ele o progenitor a ficar com a guarda do filho.

Este princípio da pessoa de referência está de acordo com as orientações da lei acerca do conteúdo do poder paternal e do poder-dever de educação – promoção do desenvolvimento físico, moral e intelectual da criança (artigo 1885º), protecção da segurança, da saúde, da formação moral e da educação da criança (artigo 1918º) – e com todas as normas que consideram a vontade da criança como um factor decisivo na decisão de questões que dizem respeito à sua vida (artigo 1878º, nº 2 e 1901º, nº 2). A atribuição da guarda do filho à figura primária de referência constitui a solução mais conforme ao interesse da criança, pois, permite promover, em regra, a continuidade do ambiente e da relação afectiva principal da criança e está também de acordo com a preferência desta.

Trata-se também de uma regra fácil de aplicar pelos tribunais, evitando-se o recurso a teorias psicológicas e a medições, sempre difíceis e subjectivas, das diferenças subtis da relação afectiva da criança com cada um dos pais, atenuando os traumas causados às crianças por processos prolongados, de audiências exaustivas, em que se procura avaliar a capacidade educacional relativa dos pais.

A identificação da figura primária de referência pode ser realizada através das alegações dos pais, dos avós da criança, professores, vizinhos que conheçam bem os costumes da família e através do inquérito social. Ficam, assim, dispensadas avaliações psiquiátricas complicadas, que atrasam e encarecem o processo, e evita-se a falibilidade de juízos de prognose ou de previsões sobre o comportamento futuro dos pais e sobre a adaptação da criança. Para além disto, a regra da figura primária de referência postula uma intervenção mínima do Estado na família, está de acordo com a realidade social em relação à divisão de papéis entre os pais (os casos de igualdade entre pai e mãe são raros) e com as normas de consenso social acerca do que é melhor para uma criança.

Um último aspecto, reside no facto de o critério da pessoa de referência, por se tratar de um critério determinado, encorajar o acordo entre os pais e impedir o uso abusivo dos conflitos em torno da regulação do poder paternal para obter vantagens financeiras. A indeterminação do critério do interesse da criança tem efeitos no poder negocial dos pais, aquando do estabelecimento do acordo de regulação do poder paternal. O critério do interesse da criança, dando aos homens maior possibilidade de obter a guarda dos filhos, reduz a força negocial das mães, ou seja, estas motivadas pelo medo de perder a guarda, cedem às pressões dos ex-maridos que ameaçam um conflito de guarda para obter concessões em assuntos financeiros.

O desequilíbrio de poder entre pai e mãe resulta em acordos prejudiciais em termos económicos para as mulheres e para as crianças, o que faz descer o nível de vida destas.

 

2. A Alteração do Regime de Exercício do Poder Paternal

 

A atribuição da guarda não tem carácter definitivo, pois pode ser alterada a todo o tempo, a pedido do progenitor não guardião, de ambos os pais ou de um representante da criança.

No nosso direito positivo, as decisões sobre o exercício do poder paternal são sempre modificáveis quando não sejam cumpridas por ambos os pais ou quando ocorram circunstâncias supervenientes.

A modificação do regime do exercício do poder paternal visa não só a atribuição da guarda mas pode também tratar-se de uma modificação parcial e limitada, incidindo sobre a posição do progenitor não guardião, ou seja, as suas faculdades, poderes ou direitos como, por exemplo, o exercício do direito de visita, susceptível de ser alargado, limitado ou suprimido.

O fundamento que a doutrina costuma alegar para uma tal solução reside no facto das relações familiares estarem sujeitas a mutações frequentes. Se o objectivo supremo de qualquer regulação do poder paternal consiste no interesse da criança, e se este por seu lado se encontra em contínua evolução e desenvolvimento, torna-se necessário adaptar a decisão inicial às novas necessidades da criança ou a outras circunstâncias supervenientes que exijam uma modificação da decisão judicial.

No entanto, neste campo, é necessário ter em conta que a modificabilidade das decisões aumenta a supervisão do Estado em relação à família e perturba a estabilidade da vida da criança. Tal acontece por duas razões: por um lado, porque se considera que a criança necessita de estabilidade de ambiente, condições de vida e relações sociais e afectivas e por outro lado, porque se pretende desencorajar os conflitos entre pais, que não tendo superado a sua crise pessoal, usam a criança como um instrumento de vingança um contra o outro.

O critério mais tradicionalpara se efectivar uma alteração da guarda baseada em «alteração das circunstâncias» ou em «circunstâncias supervenientes», como afirma o artigo 182º da O.T.M., estaria preenchido sempre que estivéssemos perante factos novos ou factos anteriores desconhecidos no momento da decisão inicial, susceptíveis de criar, na situação da criança, uma necessidade de mudança em ordem a promover o seu interesse. Todavia, este critério é mais exigente do que o critério das decisões iniciais de atribuição da guarda dos filhos, pois visa evitar a relitigação constante entre os pais e promover a estabilidade do desenvolvimento da criança.

Assim, os pressupostos para a intervenção do Estado na família pós-divórcio modificando o regime do exercício do poder paternal, devem ser idênticos aos critérios que na ordem jurídica portuguesa estão previstos no artigo 1915º (inibição do poder paternal), no artigo 1918º (entrega da criança a uma terceira pessoa em caso de perigo para a sua saúde, formação moral e segurança) e na lei de protecção de crianças e jovens em perigo (artigo 3º da lei nº 147/99 de 1 de Setembro).

Se a criança é vítima directa ou indirecta de violência no agregado familiar do progenitor guarda, tal consiste numa causa de modificação da regulação do poder paternal para o outro progenitor ou para terceira pessoa.

 

3. Direito de Visita

 

 

3.1. Negação do Direito de Visita

 

O princípio é do reconhecimento ao progenitor não guardião de um direito de visita, de forma quase automática ou presumida, pois tem-se entendido que o afastamento de um dos pais da vida da criança é uma situação em si mesma contrária ao interesse da criança. Daí que a tendência legal seja, cada vez mais, a de incentivar a manutenção das relações entre o progenitor sem a guarda e os filhos.

No entanto, excepcionalmente, este direito pode ser negado ab initio, se o interesse da criança desaconselhar o seu exercício. E a situação em que as mulheres vítimas de violência se encontram constitui simultaneamente uma situação de perigo para a criança, suficiente para negar o direito de visita ao agressor e para decretar como medida de protecção da criança o afastamento do agressor da residência para que a criança continue integrada no seu quadro de vida habitual e não seja duplamente punida através de medidas de institucionalização ou de refúgio em casas de abrigo para mulheres vítimas de violência na família.

A intervenção do Estado, negando o direito de visita, só é lícita quando ocorra o mesmo fundamento que justifica uma medida de assistência educativa (artigo 1918º, nº 1 CC) ou uma inibição do poder paternal (artigo 1915º CC). Como exemplos típicos podemos referir o caso de um progenitor que apresente um comportamento altamente violento (maus-tratos infligidos aos filhos durante a vida familiar em conjunto, crime de abuso sexual contra as filhas ou filhos), ou no agregado familiar deste progenitor existir alguém (irmão do pai ou outro parente) que abuse das crianças, a hostilidade do progenitor em relação à criança, o seu estado mental, a recusa de um/a adolescente em ver o progenitor sem a guarda, os riscos de rapto.

Em relação ao crime de abuso sexual, julgamos que a inibição do exercício do poder paternal consagrada no artigo 179º do Código Penal deve ser automática, incluindo a negação do direito de visita ao abusador.

À inibição do poder paternal não se aplica o artigo 30º, nº 4 da Constituição, que proíbe a perda de direitos civis como efeito necessário de uma pena. A restrição dos direitos dos pais em caso de condenação por crime de abuso sexual contra os filhos não consiste numa sanção para o progenitor que infringe os seus deveres para com os filhos mas numa medida de protecção das crianças. Nesta questão, deve prevalecer o princípio da protecção dos mais vulneráveis sobre os direitos fundamentais dos adultos.

 

 

3.2. Modificação do Direito de Visita

 

Estas medidas resultam do carácter temporário e revisível do direito de visita e podem constituir uma sanção para o incumprimento das obrigações por parte do visitante (não devolução da criança ao progenitor guardião, notória falta de cuidados e atenção durante as visitas, incumprimento das obrigações de alimentos – introduzir remissão para exemplo prático) ou serem a consequência da uma alteração das circunstâncias (ocorrência de factos novos ou de factos já existentes no momento da decisão inicial mas que não foram tomados em conta e que só mais tarde vêm a ser conhecidos). – introduzir remissão para exemplo prático.

Pode tratar-se de uma modificação quantitativa (uma ampliação do número de visitas ou uma limitação destas) ou qualitativa (mudança de visitas breves e numerosas para outras mais amplas e menos frequentes, proibição da presença de determinada pessoa, mudança de local, cidade ou zona geográfica) do direito de visita, ou, ainda, de uma suspensão provisória deste, tal critério é interpretado de forma mais flexível, sendo mais ampla a gama de circunstâncias susceptíveis de impedir ou de fomentar, conforme o sentido da modificação, o exercício do direito de visita.

Quanto aos factores susceptíveis de constituir uma alteração de circunstâncias relevante que implique uma modificação ou suspensão do direito de visita, podemos dividi-los em motivos relativos ao progenitor sem a guarda e motivos relativos à criança.

Entre os primeiros destacamos: A violência na família ou abuso sexual contra a criança ou contra terceiras pessoas que se encontrem no agregado familiar do não guardião; doenças graves ou perturbações mentais do progenitor sem a guarda; falta de informação sobre o domicílio deste, desinteresse pela criança indiciado pelo não exercício do direito de visita durante um período de tempo muito prolongado, a mudança do visitante para o estrangeiro; mudança de domicílio ou de cidade do visitante ou do guardião; mudança de profissão ou regime laboral (horários e formas de vida) de alguns destes últimos; intervenção do progenitor sem a guarda em questões fundamentais de educação num sentido contrário ao do progenitor guardião, etc.

Quanto aos motivos relativos à criança cabe-nos referir, por exemplo, a fadiga excessiva da criança provocada pelo exercício do direito de visita, saúde delicada ou doença desta que exija um internamento prolongado, estadias desta no estrangeiro por razões de estudos, a vida própria da criança (tempo para a sua vida social e de convívio), a deterioração das relações da criança com o progenitor sem a guarda, a atitude de recusa por parte daquela e a simples e inevitável passagem dos anos que gera na criança novas necessidades e uma maior autonomia de vida.

Os factores que provocam uma supressão do direito de visita podem ser, por exemplo, um vício que ameace a estabilidade psicológica da criança (alcoolismo, toxicodependência), o facto de o progenitor sem a guarda conduzir a criança para um meio que coloca em perigo a sua segurança e formação moral (criminalidade, prostituição), a tentativa de levar a criança para o estrangeiro ou de o indispor contra o progenitor guardião, uma enfermidade física ou mental prolongada e grave do progenitor sem a guarda, a oposição motivada por critérios próprios da parte de uma criança possuidora de certo grau de maturidade.

 

4. Execução das Sentenças de Regulação do Poder Paternal

 

De acordo com o direito positivo português, a alteração da guarda baseia-se ou no não cumprimento da decisão judicial ou do acordo homologado pelo juiz/a, ou em circunstâncias supervenientes que tornem necessária (do ponto de vista do interesse da criança) tal alteração.

A O.T.M. prevê, no artigo 181º, para os casos em que um dos progenitores não cumpra a decisão judicial ou o acordo que regula o exercício do poder paternal, a possibilidade de o progenitor vítima do comportamento do outro requerer ao tribunal as diligências necessárias para o cumprimento coercivo e a condenação do remisso em multa de 250 euros e em indemnização a favor da criança ou do requerente ou de ambos.

As decisões judiciais, a fim de não serem letra morta nem se limitarem a exprimir apenas um ideal, um dever/ser, necessitam, independentemente da sua natureza, de execução. A efectividade da tutela dos direitos é uma característica basilar a que deve tender todo o ordenamento processual, para que resulte conforme aos ditames da justiça.

O direito de visita goza, assim, de um “sistema repressivo misto” que abrange conjuntamente uma tutela civil e penal. A primeira traduz-se na possibilidade de o progenitor sem a guarda recorrer a vários meios para fazer valer os seus direitos: a execução coerciva directa e as chamadas medidas de execução indirecta.

Tenha-se presente no entanto, que o recurso a estas medidas deve ser excepcional, quando seja impossível o entendimento e a cooperação entre os pais e quando um deles toma uma atitude irredutível, contrária às regras do direito.

A execução forçada, em matéria de direito de visita, incide sobre a obrigação do progenitor guardião de consentir que o outro visite a criança, de a transportar ou tornar disponível, dentro dos limites estabelecidos pela sentença.

O recurso à força pública, como medida coercitiva a adoptar, abrange a execução “manu militari” do direito de visita, através da intervenção policial e dos oficiais judiciários. Tal medida, dado o seu carácter drástico, perturbador do equilíbrio emotivo da criança, só deverá ser usado como ultima ratio e no âmbito de uma actuação coordenada de magistrados/as, peritos/as, assistentes sociais e funcionários/as. Por força da natureza delicada e da carga emocional inerente aos conflitos familiares, do carácter infungível das obrigações dos pais em relação à criança e em virtude de estarmos perante um direito cujo objecto é uma pessoa e não uma coisa, o recurso à força pública torna-se difícil e perigoso para a estabilidade da criança, pois, por um lado, o progenitor guardião pode conseguir ocultar a criança ou deslocá-la para o estrangeiro e, por outro, a execução pode causar um trauma psíquico à criança, arriscando-se a romper os laços afectivos entre esta e o beneficiário das visitas.

A execução “manu militari” do regime de visitas apresenta sérios inconvenientes em virtude de se tratar de um processo violento e continuado que sujeita a criança a perturbações emocionais e traumatizantes, capazes de produzir as mais graves consequências. No caso de a criança se recusar a relacionar-se com o progenitor sem a guarda, o direito de visita não lhe pode ser imposto, pois a relação de visita não é concebível sem o desejo de viver essa relação, todavia deve-se sempre averiguar a razão de ser desta recusa (pois a mesma pode ser por ex., fruto de influências exteriores à sua própria vontade). Diferentemente, se a criança deseja a relação, mas o progenitor guardião se opõe sistematicamente ao direito de visita, não há dúvida que a execução da obrigação de consentir nas visitas comporta menos danos para a criança.

A fim de prever o impacto que a execução coactiva do direito de visita poderá ter na pessoa da criança, é aconselhável a intervenção de peritos no decurso do processo executivo

O direito de visita, tal como os direitos de família em geral, é um direito de natureza dificilmente coercível, dada a dificuldade de impor condutas pessoais à força e dados os problemas humanos que isso acarreta. Sempre que a execução forçada não seja possível devido à recusa do obrigado ou em virtude do efeito traumático causado à criança, surgem as chamadas medidas de execução indirecta, que podem também ser cumuladas com o exercício coercivo.

O/A julgador/a tem à sua disposição um conjunto de soluções pecuniárias com finalidade reparadora, punitiva ou compulsiva. Como medida reparadora de danos, por excelência, temos o instituto da responsabilidade civil por factos ilícitos, como sanção punitiva temos a multa (artigo 181º da O.T.M.) e, por último, como medidas de tutela compulsiva temos a prestação de caução por parte do progenitor guardião, a qual seria retida pelo tribunal quando aquele subtraísse a criança ao contacto com o outro progenitor, a prestação de garantias reais, a introdução de uma cláusula penal no acordo e a sanção pecuniária compulsória (artigo 829º-A).

O nosso Direito da Família apresenta-nos outras medidas alternativas, como, por exemplo, a propositura de uma acção de alteração do regime de exercício do poder paternal com base no artigo 182º da O.T.M., nº 1, 1ª parte, uma medida de assistência educativa em caso de perigo para a criança (artigo 1918º do C.C.), visando o afastamento temporário da criança do domicílio do progenitor guardião. Uma medida susceptível de ser usada neste contexto será a de conceder ao progenitor não guardião a possibilidade, caso se veja impedido de exercer o seu direito de visita por uma circunstância de força maior ou por um obstáculo posto pelo progenitor guardião, recuperar os dias perdidos, dispondo de um maior período de tempo para passar com a criança, durante as férias.

 

5. Inibição do Poder Paternal/Lei de Protecção de Crianças e Jovens em Perigo

 

 

O interesse da criança é um conceito jurídico e uma técnica legislativa que nos ajuda a compreender muitos outros factores, como sejam a inibição do poder paternal. É que, este “poder” só é inibido se o progenitor ou quem tem a guarda da criança, não actuar conforme esse interesse.

Segundo designação usada por alguns autores, o interesse da criança enquanto conceito jurídico indeterminado tem duas funções: critério de controlo e critério de decisão.

O primeiro critério é o que nos leva à conclusão de que o poder paternal deve ser inibido, e é este que nos interessa estudar. O artigo 1915º do C.C. prevê a inibição do poder paternal decretada por decisão judicial, com base em causas subjectivas (violação culposa dos deveres fundamentais para com os filhos) e causas objectivas (enfermidade, inexperiência, ausência ou outros motivos).

Na família unida, presume-se que o interesse da criança é o de ser educada pelos seus pais, mas se estes ou um deles abusa ou usa mal as suas prerrogativas, este mesmo critério permitirá privá-los do exercício do poder paternal, ou pelo menos, introduzir limitações ao seu exercício.

O interesse da criança tem assim a função de estabelecer um controlo mínimo do Estado em relação à família, o qual opera, de acordo com a legislação de cada ordem jurídica, em casos de perigo para a saúde física ou psíquica da criança.

Recentemente, a lei de protecção de crianças e de jovens em perigo (Lei nº147/99 de 1 de Setembro) estipula o princípio subsidiariedade da intervenção dos Tribunais (artigo11º), dando primazia à intervenção de instituições não judiciárias (comissões de protecção de crianças e jovens em perigo), em caso de consentimento dos pais (artigo9º) e desde que a criança com mais de doze anos não se oponha à intervenção (artigo10º).

O conceito de crianças em risco, anteriormente descrito de forma vaga e deduzido das regras de competência dos tribunais, é definido pela lei de protecção de crianças e jovens em perigo, de forma mais rigorosa, apresentando-se de forma mais clara perante a comunidade.

Trata-se de um conceito inspirado no artigo 1918º do Código Civil, limitando-se a intervenção às situações em que “os pais, o representante legal ou a quem tenha a guarda de facto ponham em perigo a sua segurança, saúde, a formação, educação ou desenvolvimento ou quando esse perigo resulte de acção ou omissão de terceiros ou da própria criança ou do jovem a que aqueles não se oponham de modo adequado a removê-lo”. (artigo 3º, nº1).

Mas o que se entende por uma criança/jovem em risco?

Existe risco, quando estamos perante uma situação perigosa, e embora de forma não taxativa, temos aqui alguns exemplos:

- A criança está abandonada ou vive entregue a si própria, falta-lhe a guarda (abandono ou desamparo);

- Faltam-lhe os cuidados básicos como a alimentação e a saúde;

- Sofre maus-tratos físicos ou psíquicos ou é vítima de castigos corporais, exercício abusivo da autoridade (também podem existir maus-tratos in útero);

- É vítima de abusos sexuais;

- Vive no seio de uma família onde existe violência, ainda que essa violência não seja directamente exercida sobre si;

- É vítima de negligência emocional (mais difícil de identificar do que as agressões físicas mas verifica-se em todas as classes sociais e tem a sua razão de ser na continuidade de um passado infantil já marcado pelo mau trato ou conflito de gerações)

- Não recebe os cuidados ou a afeição adequados à sua idade e situação pessoal;

- É obrigada a actividades ou trabalhos excessivos ou inadequados à sua idade, dignidade, que prejudicam a sua formação ou desenvolvimento;

- Está sujeita, de forma directa ou indirecta, a comportamentos que afectem gravemente a sua segurança ou o seu equilíbrio emocional;

- Assume comportamentos ou se entrega a actividades ou consumos que afectem gravemente a sua saúde, segurança, formação, educação ou desenvolvimento.

A intervenção do Estado está assim sujeita a determinados princípios: o princípio do interesse superior da criança, o princípio da privacidade, o princípio da intervenção mínima, proporcional e actual, o princípio da responsabilidade parental, o princípio da prevalência da família, o princípio da obrigatoriedade de informação, o princípio da audição obrigatória, o princípio da participação e da subsidiariedade (artigo 4º).

Note-se, contudo, que este sistema de protecção está orientado, sobretudo, para a detecção de casos de negligência económica dos filhos. Tratando-se de maus-tratos físicos ou psíquicos, ou de abuso sexual, os princípios de intervenção mínima e da prevalência da família revestem o agressor com demasiado poder, desprotegendo a criança vítima, sujeita às hierarquias de género e de idade que vigoram na família.

No contexto dos maus-tratos, o direito à integridade física e psíquica das crianças prevalece sobre a privacidade e a autonomia dos pais.

Mas o que na realidade acontece é que muitas vezes estas crianças são silenciadas devido à inexistência de meios físicos, sociais, psicológicos ou materiais a que possam recorrer. Para além do facto acrescido do medo de retaliações por parte das pessoas de quem dependem, ficando inevitavelmente debilitadas por factores de ordem física ou psicológica, impossibilitadas de gozar de autonomia ou de tomar consciência plena dos actos em que estão envolvidos. É em suma um sofrimento silenciado e solitário o destas crianças.

Muitas vezes estas crianças/jovens vivem no seio de uma família onde a sua mãe é vítima de maus-tratos. Estas mães são mais propensas a abortar, a ter um bebé com baixo peso e os seus filhos tendem a correr quarenta vezes mais o risco de morrerem durante os primeiros cinco anos de vida.

Nos casos de violência familiar, as crianças devem ser consideradas como “crianças em risco”, pois ainda que não sejam elas directamente as vítimas, certo é que deveriam ser consideradas como tal, pois são-no indirectamente, pelo facto de assistirem ou de se aperceberem da violência.

Os efeitos que estes maus-tratos acarretam nas crianças/jovens em risco a nível psicológico são de tal ordem brutais que podem por em perigo toda uma vida. Crescem com sentimentos de abandono, conflitos de lealdade, insucesso escolar, perturbações de sono, pesadelos, nervosismo crónico, depressões e ansiedade que se prolongam durante a vida de adulto, toxicodependência, suicídio, comportamento agressivo (o ciclo intergeracional da violência), etc.

É pacífico que a dimensão social e psicológica da violência na família se estenda para além da vítima, criando-se assim uma sociedade onde a violência é uma forma de comunicação e de resolução de conflitos.

Mas quem decide que a criança ou jovem está em perigo?

O primeiro contacto com a criança em perigo surge na família, na escola e na comunidade. Cabe à sociedade denunciar às entidades competentes a situação de perigo em que vive a criança. Este é o primeiro filtro da protecção das crianças. Se quem rodeia a criança não percepcionar e não denunciar o mau trato, as instâncias com competência em matéria de infância e juventude, as entidades policiais e judiciais não vão ter conhecimento da situação para poder agir.

Mesmo quando os maus-tratos de crianças chegam ao conhecimento das entidades competentes, sobretudo das comissões de protecção, mas também das entidades policiais e judiciais, o risco de omissão persiste pois também estas instituições são compostas por pessoas inseridas na mesma sociedade que relativiza o sofrimento das crianças e as encara como propriedade dos pais. Daí a importância da criação de estruturas especializadas com meios e formação para actuar.

 

Clara Sottomayor

Leonor Valente Monteiro

 

 

 


[1] Cf. MCKINNON, C. A., Toward a Feminist Theory of the State, p. 35 e p. 194 e MARELLA, Maria Rosaria, “Break on Through to the Other Side”: appunti sull’influenza di Marx nel femminismo giuridico, R.C.D.P., Anno XVIII, nº 4, 2000, p..

[2] Cf. Leite de Campos, Diogo, ob. cit., p. 287.

[3] Cf. Hörster, H. E., A Respeito da Responsabilidade dos Cônjuges entre Si (ou: A Doutrina da “Fragilidade da Garantia” Será Válida?), Scientia Juridica, 1995, n.os 253-255, pp. 113-124. Sobre a responsabilidade civil dos cônjuges, vide também Cerdeira, M. A., Da responsabilidade Civil dos Cônjuges Entre Si, F.D.U.C., Centro de Direito da Família, Coimbra, Coimbra Editora, Lda., 2000.

[4] Para uma crítica à concepção da família como um espaço de não direito, vide Xavier, R. A. G. L., Limites à autonomia privada na disciplina das relações patrimoniais entre os cônjuges, colecção teses, Coimbra, Livraria Almedina.

[5] Cf. Lourenço, N. / Lisboa, M. / Pais, E., Violência contra as Mulheres, Cadernos da Condição Feminina, nº 48, C.I.D.M., 1997, p. 29, nota 13.

[6] Mason, Mary Ann, The Custody Wars..., ob. cit., p. 144.

[7] Para uma referência a casos em que os tribunais norte-americanos atribuíram a guarda dos filhos a progenitores que exerciam violência sobre o cônjuge, vide Mason, Mary Ann, The Custody Wars... p. 150.

[8] São as próprias mulheres a admitir que os homens, em certas circunstâncias, lhes possam bater. Cf. os estudos realizados por Luísa Silva, na zona do Porto, em 1995, citados em Lourenço, N. / Lisboa, M. / Pais, E., Violência contra as Mulheres, ob. cit., p. 29, nota 13.

[9] CF. WALKER, Lenore, The Battered Woman, New York, 1979.

[10] PAIS, Marta Santos, Violência contra as Mulheres, Documentação e Direito Comparado, Lisboa, 1998, p. 60.

[11] Segundo os estudos de Lourenço, N. / Lisboa, M. / Pais, E., ob. cit., 119, numa amostra de 1000 mulheres interrogadas, a violência psicológica contra as mulheres é a que apresenta valores mais elevados, tendo sido referida por mais de metade das mulheres (50,7%); vítimas de violência sexual, 28,1% e discriminação sociocultural, 14,1%; violência física, 6,7%. Verificou-se que a violência física e psíquica ocorrem sobretudo nos espaços domésticos enquanto que violência sexual em espaços públicos, entre pessoas desconhecidas e a discriminação sociocultural ocorre no local de trabalho. Sobre a discriminação da mulher no mercado de trabalho, vide Silva, M. M. M., A Discriminação Sexual no mercado de trabalho, As Questões mais Polémicas, Edições Universidade Fernando Pessoa, 1999. Em Inglaterra, nos estudos citados por Morley, Rebecca, Is Law Reform a Solution to Domestic Violence? A look at recent family law reform on protection from domestic violence, in Sottomayor, M. C. / Tomé, M. J., Direito de Família e Política Social, Actas do Congresso, Porto, Universidade Católica, 2001, p., a violência doméstica representa 25% dos crimes violentos; uma em cada 10 mulheres, em cada ano, experimenta violência de companheiros ou maridos, e entre um terço ou um quarto, já experimentaram violência nalguma altura das suas vidas de mulher adulta.

[12] Morley, Rebecca, ob.cit, p.

[13] Cf. Monteiro, F. J., Mulheres Agredidas..., ob. cit. p. 44, em que a autora esclarece que ao contrário do mito segundo o qual os agressores de mulheres não batem nos filhos, se prova que com grande frequência, os agressores também agridem as crianças, indicando que tal sucede em três de quatro casamentos violentos. Estudos feitos noutros países europeus revelam que 25% a 35% dos pais violentos abusa também dos filhos. Cf. Morley, R., ob.cit, Nos E.U.A, esta percentagem é de 50%. Cf. Mason, Mary Ann, The Custody Wars…, ob. cit., p. 151.

[14] Morley, R., ob. cit., p.

[15] Morley, R., ob. cit., p.

[16] Sobre estes estudos, vide Parkinson, Patrick / Humphreys, Catherine, Children who witness domestic violence – the implications for child protection, Child and Family Law Quarterly, vol. 10, no 2, 1998, pp. 147-159, em especial, pp. 150-151. Em Portugal, o estudo de Monteiro, F. J., Mulheres Agredidas pelos Maridos..., ob. cit., pp. 63-65, demonstra que a violência doméstica contra a mulher gera nos filhos problemas de saúde mental, constituindo a violência contra a mulher uma forma de abuso psicológico em relação às crianças, implicando também ameaças e coacção sobre os filhos, agressões físicas em relação a estes, negligência por parte da mãe, em virtude da violência e afastamento dos filhos para casa de familiares.

[17] Lourenço, N. / Lisboa, M. / Pais, E., Violência contra as Mulheres, Cadernos da Condição Feminina nº 48, Comissão para a Igualdade e para os Direitos das Mulheres, 1997, p. 37, 118 e 120.

[18] O estudo de Lourenço, N. / Lisboa, M. / Pais, E., ob. cit., pp. 87-88 revela que só em 16% das situações de violência havia consumo de álcool. No mesmo sentido, indicando que o consumo de álcool não é a causa da violência doméstica, vide Monteiro, F. J., Mulheres Agredidas..., ob. cit., p. 97, em que a maioria das mulheres interrogadas identifica as causas da violência com a interiorização de valores e atitudes negativas sobre as mulheres por parte dos homens.

[19] Morley, R., ob. cit.

[20] Cf. Mason, Mary Ann, The Custody Wars…, ob. cit., pp. 150-151.

[21] Neste sentido, vide Developments in the Law-Legal Responses to Domestic Violence, Battered Women and Child Custody Decisionmaking, Harvard Law Review, vol. 106, 1993, nº 7, pp. 1612-1616.

[22] Morley, ob. cit.

[23] Cf. Levin, A., Child Witnesses Domestic Violence…, ob. cit., pp. 847-855.

[24] Vide Andrade, Manuel de, Noções Elementares de Processo Civil, Coimbra Editora, Lda., 1979, p. 72.

[25] Reis, Alberto dos, Processos Especiais II, Coimbra, Coimbra Editora, Lda., pp. 400-401.

[26] No Tribunal de Família de Lisboa funciona ao lado do serviço social um gabinete de psicologia. Ao primeiro cabe privilegiar a acção exterior, analisando factos concretos, tais como as condições económicas, morais, materiais, a verificação da responsabilidade dos indivíduos, a obtenção de provas sobre certas alegações das partes e o contacto com a escola e a comunidade. Ao gabinete de psicologia pertence a realização de peritagens destinadas a uma análise interna e psicológica das situações, sobretudo a uma avaliação completa e imparcial da interacção familiar e do seu impacto sobre os diferentes membros da família. Cf. Ribeiro, Maria Saldanha Pinto / Sampaio, Daniel / Amaral, Jorge Augusto Pais de, ob. cit., p. 165.

[27] SOMERS, Paule/VANDERMEERSH, Damien, O Registo das audições das menores vítimas de abusos sexuais.

[28] Cfr. MARNEFFE, Catherine, Les Consequences du passage à L’acte pédophile Sur L’Enfant, 1998, P. 104

[29] Ac. R.L., de 07.05.1981, C.J., t. III, p. 270.

 

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