Ousar Vencer a Violência sobre as Mulheres na Família - Guia de Boas Práticas Judiciais Capítulo I Sobre O Crime De Maus-Tratos Conjugais

1. Resenha Histórica

 

1.1. Nota Histórica

 

A consciência social da censurabilidade das condutas que integram práticas de violência contra as Mulheres no seio da família é uma aquisição civilizacional muito recente.

Durante milénios essas práticas eram não apenas toleradas, como até encaradas como algo que escapava por completo à tutela do Direito e do Estado.

Na verdade, o Direito só reconhecia legitimidade ao Estado para intervir na vida familiar quando estavam em causa os direitos patrimoniais inerentes às relações familiares.

A violência que, no seio da família, fosse exercida contra as Mulheres era considerada apenas e tão só como um eventual excesso ou abuso do “jus corrigendi”, direito que decorria da obrigação de obediência a que, por força da lei, estavam sujeitas as mulheres casadas.

Assim, para o Direito a questão que se colocava não era a da censurabilidade da conduta, em si mesma considerada, mas sim a da aferição do grau do exercício dessa mesma conduta.

No nosso “velho” continente há mesmo notícia da existência de uma regra não escrita, denominada “ a regra do dedo polegar” segundo a qual ao marido assistia o direito de punir a sua mulher com uma vergasta de espessura não superior à do seu dedo polegar.

A norma segundo a qual “O marido pode bater na mulher, cortá-la de alto a baixo e aquecer os pés no seu sangue desde que a torne a coser e ela sobreviva” não é retirada de nenhum manual de bruxaria ou de guia de boas práticas da Inquisição, mas sim de um texto de direito do sec. XIV, vigente na pacífica e civilizada Flandres.

No nosso país, as Ordenações Filipinas permitiam “apenas” o castigo moderado, a submissão a cárcere privado e “obviamente” a morte em caso de adultério.

O Código Civil de 1867 impunha “naturalmente” à mulher o dever de obediência ao seu marido, a quem competia «dirigir a mulher» (art. 1185º). E as disposições do Código Civil de 1966, vigentes até à reforma de 1977, não alteraram substancialmente a situação de subalternidade das mulheres relativamente aos seus maridos.

O Código Penal, então em vigor, não previa qualquer tipo de ilícito no tocante a eventuais condutas de maus-tratos conjugais, antes conferia legitimidade social ao exercício do poder de direcção do marido, quer ao estabelecer um diferente enquadramento jurídico-penal entre o adultério do marido e o da mulher (arts. 401º e 404º), quer também ao excluir a ilicitude da violação de correspondência de uma mulher casada, pelo seu marido (art.61º §1º).

A luta que as mulheres sempre travaram pelo reconhecimento e consagração da sua dignidade e individualidade, só nas últimas décadas do século passado conseguiu modificar a concepção sobre o carácter, tido até então como privado, das relações familiares de natureza não patrimonial e consequentemente logrou impor ao Estado a necessidade de assegurar a prevenção e punição das condutas ofensivas da sua dignidade e integridade física e psíquica.

 

1.2. O Código Penal de 1982

 

É assim que só em 1982, com a publicação do então denominado “Novo Código Penal” se previu e puniu pela primeira vez em Portugal o crime de maus-tratos conjugais.

Esta inovação legislativa, que não constava aliás do Ante-Projecto apresentado em 1966 pelo Prof. Eduardo Correia, circunscrevia a conduta punível aos maus-tratos físicos, prevendo-a no artigo 153º, sob a epígrafe “crime de maus-tratos ou sobrecarga de menores e de subordinados ou entre cônjuges”.

Este crime tinha natureza pública e era punido com uma pena de prisão de 6 meses a 3 anos e multa até 100 dias.

A questão mais polémica suscitada por esta norma prendia-se com a questão de saber se o tipo criminal se bastaria com um dolo genérico ou se seria exigível um dolo específico traduzido numa conduta motivada por “malvadez ou egoísmo”, como veio a ser unanimemente entendido pela Jurisprudência.

 

1.3. A Lei nº61/91 de 13 de Agosto

 

Este diploma, com o fito de garantir “protecção adequada às vítimas de violência”, introduziu algumas alterações de relevo na disciplina jurídico-penal do crime de maus-tratos, sendo todas, contudo, de carácter processual.

Assim, mantendo-se embora inalterada a definição e natureza do tipo legal e a medida da pena, estabelece-se um regime específico quanto à suspensão provisória do processo – artigo 15º – prevê-se a possibilidade de aplicação da medida de coacção de afastamento da residência – artigo 16º – e ainda, a possibilidade de imposição da obrigação de não dar continuidade à actividade criminosa como condição para suspensão da execução da pena.

Esta Lei, porém, nunca veio a ser regulamentada. Tal circunstância criou um grande constrangimento em todas as pessoas que a procuraram aplicar e impediu que algumas das suas disposições pudessem alcançar o efeito que visavam.

É nesse circunstancialismo que, em 1996, a A.P.M.J. alertou o Procurador-Geral da República para a necessidade de ser promovida pelo Ministério Público a aplicação da novel medida de coação de afastamento da residência. Aceite a sugestão, o Procurador-Geral da República emitiu uma Circular, endereçada a todos/as os/as Magistrados/as do Ministério Público, na qual apelava a que se utilizasse aquela medida de coação, nos casos previstos na Lei, uma vez que a sua aplicação não estava dependente de qualquer regulamentação.

Esta Lei não veio nunca, ainda, a ser expressamente revogada.

 

1.4. A Lei nº 48/95 de 15 de Março

 

A revisão do Código Penal feita pela Lei nº 48/95 de 15 de Março alterou a matéria relativa à incriminação dos maus-tratos conjugais.

Para além de alterar a epígrafe para “crime de maus-tratos ou sobrecarga de menores, de incapazes ou do cônjuge”, a nova redacção dada àquele normativo, agora no artigo 152º, passou a contemplar na conduta punível também os maus-tratos psíquicos, alargou às pessoas equiparadas aos cônjuge (“quem conviver em condições análogas às dos cônjuges”) a qualidade de sujeito passivo do crime, fez desaparecer a referência ao dolo específico, modificou a moldura penal, que passou a ser a de prisão de 1 a 5 anos e, conferiu natureza particular a este crime, fazendo depender de queixa o procedimento criminal.

 

1.5. A Lei nº 65/98 de 2 de Setembro

 

As alterações ao Código Penal introduzidas pela Lei nº 65/98 de 2 de Setembro também se fizeram sentir na disciplina relativa ao crime de maus-tratos.

O artigo 152º foi contemplado com uma nova epígrafe: “Maus-tratos e infracção de regras de segurança”, mantendo-se, contudo, a definição do tipo legal e medida da pena.

Foi, todavia, introduzida uma alteração de relevo relativa à natureza do crime que passou a ser “quase público”, uma vez que sendo o procedimento criminal dependente de queixa, se conferiu legitimidade ao Ministério Público para o iniciar sempre que (e desde que) considerasse que o interesse da vítima o impunha, e até à dedução da acusação o ofendido não manifestasse a sua oposição.

 

1.6. A Lei nº 7/00 de 27 de Maio

 

O regime penal do crime de maus-tratos veio a ser de novo modificado em 2000 com a publicação da Lei nº 7/00 de 27 de Maio.

Este diploma, mantendo embora a epígrafe alarga ao progenitor de descendente comum em 1ºgrau a qualidade de sujeito passivo deste tipo criminal – nº3 – e, acrescenta à pena principal, cuja moldura penal mantém, uma pena acessória de proibição de contactos com a vítima, incluindo o afastamento da residência desta, por um período máximo de 2 anos – nº6.

Finalmente a modificação mais relevante respeita, uma vez mais, à natureza do crime, a que é de novo atribuído o carácter público.

 

Actualmente, é esta a redacção vigente no tocante ao crime de maus-tratos conjugais, previsto e punido no artigo 152º nº2 e 3 do C. Penal, sendo, pois, sobre estes dois normativos que recairá análise dogmática deste tipo criminal.

 

2. Análise Dogmática

 

2.1. Bem Jurídico Protegido

 

Uma vez que face ao ordenamento constitucional vigente, designadamente face ao disposto no artigo 18º da Constituição da República a intervenção do Direito Penal não é legítima como meio de realização ou imposição de determinados valores inerentes à sociedade num dado momento histórico, mas apenas e tão só como meio de tutela dos direitos e interesses individuais e sociais, é indispensável determinar com clareza que os direitos e interesses individuais e sociais são tutelados pelo tipo previsto no artigo 152º nº2 e 3 do C. Penal.

Pois que só esta operação nos permitirá estabelecer qual o fundamento ético-jurídico desta incriminação e consequentemente aferir da sua integração na ordem jurídica constitucional.

Se atentarmos na inserção sistemática do artigo 152º no catálogo geral, isto é, no Código Penal, verificamos que ele se encontra no Capítulo dos crimes contra a integridade física, no âmbito dos crimes contra as pessoas.

Significará tal inclusão que o bem jurídico protegido se cingirá à integridade física? A resposta terá que ser obviamente negativa, não apenas pela interpretação literal da norma em questão, que se reporta não só aos maus-tratos físicos mas também aos maus-tratos psíquicos, logo pretendendo proteger-se também a integridade psíquica, mas sobretudo porque estas são as duas faces em que se desdobra o direito à integridade pessoal, cuja inviolabilidade se encontra constitucionalmente consagrada – artigo 25º nº1 da Lei Fundamental.

Atente-se, aliás, que a Constituição da República consagra o direito à integridade pessoal como um direito fundamental da pessoa humana, impondo o comando constitucional, no seu nº2, a proibição absoluta da sujeição de uma pessoa a “tratos (…) cruéis, degradantes ou desumanos”.

Acresce que “ (na C.R.P.) o direito à integridade pessoal insere-se, juntamente com a vida, a liberdade, a segurança, num núcleo de direitos fundamentais, sendo que a violação destes direitos denega, desde logo, a própria dignidade essencial da pessoa humana, que é o primeiro princípio em que se funda Portugal”. ([1])

Considera-se, deste modo, que as posições doutrinárias, como as veiculadas pelo Comentário Conimbricense do Código Penal ([2]), que defendem que o bem jurídico tutelado pela incriminação dos maus-tratos conjugais se confina à protecção jurídico-penal da integridade física ou psíquica, ou mesmo da saúde, física ou psíquica, carecem de suficiente suporte constitucional.

A grande diversidade das condutas que podem integrar este crime é muitas vezes apontada como um factor que obsta à correcta identificação do bem jurídico tutelado neste tipo criminal ([3]), contudo, o facto que unifica estas condutas traduz-se justamente na inflicção de um tratamento ofensivo da dignidade pessoal, com a consequente impossibilidade de desenvolvimento da personalidade, direito fundamental igualmente reconhecido na Constituição da República – artigo 26ºnº1.

Assim, a criminalização dos maus-tratos conjugais não se reconduz à punição de qualquer tipo de agressão física, verbal, sexual ou psíquica mas antes à necessidade de proteger quem, no âmbito de uma relação conjugal, formal ou de facto, vê a sua integridade pessoal, liberdade e segurança ameaçada com tais condutas.

Condutas, cujo fio condutor é o da afirmação de um poder sobre a vida, a liberdade, a segurança, a honra ou mesmo o património da vítima. Sendo este facto aquilo que verdadeiramente caracteriza, identifica e distingue este crime, e que se afere pelo estado de tensão e medo suportado e vivido pela vítima.

Note-se, ainda, que este tipo de condutas tem lugar no seio de uma relação conjugal – formal ou de facto – (nº2) ou familiar (nº3), isto é num círculo onde, por força da Lei Fundamental impera, ou melhor, deveria imperar, o princípio da igualdade – artigo 36º nº3 –, pelo que se pode afirmar que, para além dos direitos fundamentais acima referidos, o crime de maus-tratos atenta ainda contra o valor constitucional da igualdade na família.

Assim, conclui-se que o bem jurídico tutelado pela incriminação dos maus-tratos conjugais é plural e complexo respeitando à defesa da integridade pessoal individual por referência à protecção da dignidade humana, no âmbito duma relação conjugal, formal ou de facto.

 

2.2. A Conduta Típica

 

Como já se referiu podem ser diversas e variegadas as condutas que podem integrar um crime de maus-tratos.

Assim, para além da agressão física, mais ou menos violenta, utilizando-se ou não quaisquer instrumentos, existe a agressão verbal – “és uma estúpida e uma idiota, nem uns ovos mexidos sabes fazer!” – a agressão emocional – coagindo a vítima a praticar actos que vão contra as suas convicções religiosas, morais ou hábitos familiares, como seja por exemplo, mentir, roubar, não estar presente em funerais de familiares, ou que a humilhem, como presenciar o cônjuge a ter relações sexuais com outra pessoa – a agressão sexual, que se pode traduzir na prática forçada de qualquer tipo de acto sexual, a agressão económica, impedindo-se o livre acesso ou a gestão de dinheiro ou do património, a agressão à liberdade, obstaculizando-se a que a vítima se relacione livremente com a sua família, amigos ou colegas.

É multíplice não só a estrutura naturalística deste tipo de condutas, como também o é a sua forma de comissão, pois que se a agressão verbal ou a agressão sexual implicam uma acção, já a agressão física se pode traduzir numa omissão de cuidado, por exemplo a não prestação de cuidados médicos ou assistenciais, ou a agressão económica, numa restrição de despesas ou gastos vitais, por exemplo em alimentação.

Porém, seja qual for a forma ou modo de agredir a integridade pessoal para a verificação do elemento típico objectivo é necessário que esta cause uma ofensa à integridade física ou psíquica da vítima. Entendendo-se por esta última qualquer tipo de conduta – comissiva ou omissiva – que produza um sofrimento de ordem psicológica e que acarrete um ultraje ou humilhação da identidade própria.

 

2.2.1. O conceito de reiteração

 

Um largo sector da Doutrina e da Jurisprudência considera ainda que o elemento típico objectivo só estará completo desde que se verifique uma prática reiterada deste tipo de condutas.

Discorda-se, em absoluto, desta interpretação. Quer por assentar numa confusão terminológica entre o conceito psicológico e sociológico e o conceito jurídico de maus-tratos, quer por a lei não exigir qualquer reiteração da conduta delictiva.

De facto, do ponto de vista da psicologia e da sociologia a inflicção de maus-tratos apresenta-se como um processo evolutivo, no qual o acto de agressão pode variar de grau e natureza ao longo de um determinado período de tempo, enquanto que do ponto de vista jurídico o acto de agressão se consuma logo que, e desde que, seja ofendido um bem jurídico.

No caso, e como atrás se viu, a integridade pessoal e a dignidade humana, a qual pode ser lesada por apenas um acto naturalístico, desde que este tenha suficiente relevância para a afectar.

Acresce ainda que, o artigo 152º, nos seus números 2 e 3, não impõe qualquer condição de repetição de conduta para a verificação do elemento objectivo do crime, pois apenas estatui que incorre na prática do crime “quem infligir maus-tratos físicos ou psíquicos”.

Sendo que a exigência legal de uma prática reiterada para a tipificação de uma conduta, não pode assentar exclusivamente na análise semântica da locução adverbial “maus-tratos”, que remete para um evento não único mas desdobrado no tempo, por ser contrária às regras legais de interpretação da lei.

Na verdade, o artigo 9º nº1 do C. Civil indica que a interpretação da norma se não deve cingir à letra da lei, mas deve ter sobretudo em conta a unidade do sistema jurídico. Ora este critério impõe que a interpretação da expressão “maus-tratos” seja feita por referência ao disposto no artigo 25º nº2 da Constituição da República e logo como a prática de um acto cruel ou degradante, violador da integridade pessoal e atentatório da dignidade humana.

A este respeito, a Jurisprudência não é uniforme, pois há decisões que, na senda da Doutrina que ora se refutou, apontam a necessidade de uma conduta reiterada para a verificação do crime de maus-tratos. Todavia, existem também numerosos arestos em sentido contrário. Dentre estes salientam-se:

 

  • Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça 14.11.1997 ([4]):

 

”I – O artigo 152º, do CP, no seu número 2, pune a actuação de quem infligir ao cônjuge maus-tratos físicos ou morais, e a sua redacção teve como propósito a eliminação de algumas dúvidas que doutrinariamente tinham surgido na interpretação do artigo 153º, do CP de 1982, e que conduziram a ter-se discutido se, no crime de maus-tratos a cônjuge, fazia ou não parte do tipo uma certa habitualidade ou repetição de condutas ofensivas da integridade física ou moral do consorte ofendido, embora, a final, se tivesse fixado a jurisprudência no sentido de que, mesmo com a redacção de 1982, a referida figura criminal se poderia verificar com uma única agressão, desde que a sua gravidade intrínseca a pudesse fazer qualificar como tal.

II – A actual redacção, por consequência, mais não significa, no caso concreto, do que a incriminação, decorrente da lei penal, de condutas agressivas, mesmo que praticadas uma só vez, que se revistam de gravidade suficiente para poderem ser enquadradas na figura dos maus-tratos.

III – Não são, assim, todas as ofensas corporais entre cônjuges que cabem na previsão criminal do referido art. 152º, mas aquelas que se revistam de uma certa gravidade, ou, dito de outra maneira, que, fundamentalmente, traduzam crueldade ou insensibilidade, ou até vingança desnecessária por parte do agente.

IV – … “

 

  • Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 31.01.2001 ([5]):

 

Discutida a questão sobre se o crime de maus-tratos a cônjuge pressupõe implicitamente a reiteração dos respectivos actos ou condutas, entende-se que a respectiva incriminação, decorrente da lei penal, de condutas agressivas, mesmo que praticadas por uma só vez, sempre ocorrerá quando a gravidade intrínseca das mesmas se assumir como suficiente para poder ser enquadrada na figura dos maus-tratos físicos ou psíquicos, enquanto violação da pessoa individual e da sua dignidade humana, com afectação da sua saúde.

 

  • Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 29.01.2003 ([6]):

 

I – Não são os simples actos plúrimos ou reiterados que caracterizam o crime de maus-tratos a cônjuge.

II – O que importa é que os factos, isolados ou reiterados, apreciados à luz da intimidade do lar e da repercussão que eles possam ter na possibilidade da vida em comum, coloquem a pessoa ofendida numa situação que se deva considerar de vítima, mais ou menos permanente, de um tratamento incompatível com a sua dignidade e liberdade, dentro do ambiente conjugal.

 

Considera-se assim, e em conclusão, não ser relevante a ocorrência unitária, ou plúrima, de um acto ofensivo da integridade física ou da integridade psíquica para aferir se dada uma conduta preenche ou não o elemento típico objectivo do crime de maus-tratos, mas sim a existência de uma resposta afirmativa à questão de saber se essa conduta representa uma ofensa à integridade pessoal, ou à liberdade, ou à segurança da vítima, incompatível com a dignidade humana.

 

2.3. O Dolo

 

Como se sabe o crime de maus-tratos só pode ser cometido a título de dolo. Este constitui o elemento subjectivo deste tipo criminal e, analisa-se nas suas vertentes intelectual e volitiva.

O factor intelectual do dolo deste crime consiste no conhecimento dos seus elementos objectivos, isto é no facto de o agente do crime ter conhecimento da relação conjugal, formal ou de facto, ou familiar que o une à vítima e de que a sua conduta (traduzida num acto ou numa omissão) ofende a sua integridade pessoal, nos termos acima expostos.

A inexistência deste elemento enquadra-se na teoria geral do erro sobre o facto típico, devendo ser apreciada em função das regras gerais atinentes.

A componente volitiva do dolo traduz-se no acto de querer a conduta típica. Essa manifestação de vontade pode ser expressa de diferentes formas, assumindo, então o dolo, a forma de dolo directo, necessário ou eventual, consoante o disposto no artigo 14º do C. Penal.

Afastada a primitiva redacção do crime de maus-tratos, o elemento subjectivo deste tipo basta-se com um mero dolo genérico. Podendo assumir a forma de dolo inicial ou dolo subsequente.

Isto é, se o agente tendo deliberadamente dado início à conduta delituosa se arrepende no decurso do acto, sendo ineficaz essa sua reconsideração, ele é autor do crime a título de dolo inicial – por exemplo, o marido espanca a sua mulher e quando a vê a chorar, ensanguentada, abraça-a e chora com ela, pedindo-lhe perdão e jurando a pés juntos que nunca mais na vida lhe tocará com um dedo.

O dolo subsequente verifica-se quando o agente inicia a sua conduta sem intenção de praticar o crime, e essa intenção apenas ocorre em momento posterior. É o caso por exemplo, de um marido que, numa roda de amigos, conta vários episódios da vida conjugal, que supõe serem divertidos, mas apercebendo-se que, em função do que relata, a sua mulher se sente humilhada ou vexada, ele persiste nessa mesma conduta, sabendo que com isso lhe causa sofrimento.

Refira-se, finalmente, que o grau de intensidade do dolo, seja qual for a sua forma, é relevante na determinação da medida da pena, atento o disposto no artigo 71º nº2 al. b) do C. Penal, sendo um dos elementos a ter em consideração na graduação da pena concreta a aplicar.

 

2.4. Os Sujeitos do Crime

 

2.4.1. O agente

 

O crime de maus-tratos conjugais ou familiares tal como se encontra actualmente previsto na lei penal implica a existência de uma relação entre o agente e a vítima.

Assim, o sujeito activo tem necessariamente de ser o cônjuge ou quem com ele conviver em condições análogas às dos cônjuges (artigo 152º nº2) ou ainda o progenitor de descendente comum em 1º grau (artigo 152º nº3).

Isto é, e tendo em atenção o que já se expôs relativamente ao âmbito desta exposição, o agente deste crime será o marido ou o companheiro da vítima, ou ainda o pai dos seus filhos.

Estamos, portanto, perante um crime específico próprio, também denominado “de mão própria” uma vez que só dele pode ser autor quem tenha uma das qualidades acima mencionadas.

 

2.4.2. A vítima

 

As vítimas do crime de maus-tratos conjugais ou familiares apresentam um conjunto de características específicas, próprias quer da natureza do crime, quer da forma como ele é praticado, que para além de eventuais lesões físicas, lhes provocam, nomeadamente, um constrangimento prolongado e constante, o qual afecta a autonomia da sua vontade individual e lhes causa uma acentuada quebra de auto-estima.

As especificidades deste tipo de vítimas têm sido objecto de muitos e aturados estudos, entre os quais se destaca o de Miguel Lorente Acosta ([7]) que ora se reproduz:

“1.1. Lesiones Físicas

Las lesiones producidas en los casos de agresiones por parte del hombre abarcan toda la tipología lesional de la traumatología forense, desde simples contusiones y erosiones, hasta heridas por diversos tipos de armas. Del mismo modo, las regiones anatómicas que se pueden afectar cubren todas las posibilidades, así como las distintas estructuras orgánicas (piel, mucosas, huesos, vísceras,...). No obstante, el cuadro lesional mas frecuente suele estar conformado por excoriaciones, contusiones y heridas superficiales en la cabeza, cara, cuello, pechos y abdomen.

El cuadro típico en el momento del reconocimiento viene determinado por múltiples y diferentes tipos de lesiones con combinación de lesiones antiguas y recientes, así como referencias vagas de molestias y dolores cuya naturaleza no se corresponde con lo referido por la mujer en el motivo de consulta.

A diferencia del Síndrome del Niño Maltratado, resulta típico de este cuadro, la presencia de lesiones de defensa, la inexistencia de lesiones que indiquen extrema pasividad de la víctima (quemaduras múltiples por cigarrillos, pinchazos leves repetidos sobre una misma zona,...), así como la localización de gran parte de las lesiones (o las más intensas) en zonas no visibles una vez que la mujer está vestida. STARK, FLIT CRAFT y FRAZIER (1979) encontraron que las víctimas de este tipo de agresiones presentaban una probabilidad 13 veces más alta de tener lesiones en los pechos, tórax o abdomen que las víctimas de otros accidentes. En este sentido suele ser muy frecuente la expresión de la mujer que manifiesta: “mi marido ha aprendido a agredir: me pega, pero no me señala “.

En un reciente trabajo realizado sobre 9000 mujeres que acudieron a los servicio de urgencias de diez hospitales diferentes, MUE LLERMAN (1996) encontró, como datos significativos, que la lesión más típica en las mujeres maltratadas era la rotura del tímpano, y que tienen mayor probabilidad de presentar lesiones en la cabeza, tronco y cuello. Las no maltratadas, por en contrario, suelen sufrir las lesiones, con mayor frecuencia, en la columna vertebral y extremidades inferiores.

Las circunstancias de las que depende el cuadro lesional son (BROWNE, 1987): el grado de violencia empleado, la repetición seguida de la agresión y la unión del maltrato a otro tipo de hechos.

Estos dos últimos factores, la repetición de los hechos y la unión a otras acciones dentro de un incidente, aumentan la capacidad lesiva, ya que conllevan un incremento del grado de violencia y hacen, además, que la víctima sea incapaz de recuperarse para protegerse de la siguiente agresión al encontrarse física y psicológicamente aturdida por la rapidez de los sucesos (PATTERSON, 1982; RELD et al, 1981).

A pesar de lo anterior, muchas de las víctimas se abstienen de acudir a un hospital, incluso cuando hay lesiones de cierta intensidad debido a la vergüenza, a las amenazas por parte del agresor si busca cualquier tipo de ayuda y al temor a que el hospital comunique al juzgado el origen de sus lesiones y se tomen medidas que puedan afectar a su familla.

Otro dato significativo es que la mayoría de las mujeres que han sido víctimas de estos hechos y que se deciden a ir al médico como con secuencia de sus lesiones, cada vez que vuelven a acudir lo hacen con lesiones más graves (KOSS et al, 1991).

 

1.2. Lesiones psíquicas.

 

Los trabajos realizados durante los últimos quince años han demostrado que la sintomatología psíquica encontrada en las víctimas debe ser considerada como una secuela de los ataques sufridos, no como una situación anterior a ellos (MARGOLIN, 1988). Los estudios en dicho sentido se llevaron a cabo realizando análisis comparativos con la respuesta humana al trauma, existiendo una correlación estrecha entre la sintomatología desarrollada por las víctimas de! maltrato y la respuesta a determinadas situaciones estresantes.

Las lesiones psíquicas pueden ser agudas, tras la agresión, o las denominadas lesiones a largo plazo, aparecidas como consecuencia de la situación mantenida de maltrato.

 

1.2.1. Lesiones Psíquicas AGUDAS.

 

Alexandra SYMONDS propuso en 1979 la denominada “Psicología de los sucesos catastróficos” como un modelo útil con el que analizar las respuestas emocionales y conductuales de las mujeres frente a las que se había dirigido algún tipo de violencia, observando que las reacciones a los traumas ocasionados por sus parejas están muy próximas a las de los supervivientes de diferentes tipos de sucesos traumáticos.

A! igual que otras victimas, la primera reacción, normalmente, consiste en una autoprotección y en tratar de sobrevivir a! suceso (KEROUAG y LESCOP, 1986). Suelen aparecer reacciones de shock, negación, confusión, abatimiento, aturdimiento y temor. Durante el ataque, e incluso tras éste, la víctima puede ofrecer muy poca o ninguna resistencia para tratar de minimizar las posibles lesiones o para evitar que se produzca una nueva agresión (WALKER, 1979; BROWNE, 1987).

Estudios clínicos han comprobado que las víctimas de malos tratos viven sabiendo que en cualquier momento se puede producir una nueva agresión. En respuesta a este peligro potencial, algunas de las mujeres desarrollan una extrema ansiedad, que puede llegar hasta una verdadera situación de pánico. La mayoría de estas mujeres presentan síntomas de incompetencia, sensación de no tener ninguna valía, culpabilidad, vergüenza y temor a la pérdida del control. El diagnóstico clínico que se hizo, en la mayor parte de los casos, fue el de depresión (HIL BERMAN, 1980). El seguimiento de las víctimas ha demostrado como la sintomatología se va modificando y como tras el tercer incidente el componente de shock desciende de forma significativa. BROWNE ha comprobado como estas mujeres, a menudo, desarrollan habilidades de supervivencia más que de huida o de escape, y se centran en estrategias de mediar o hacer desaparecer la situación de violencia.

Existen dos condicionamientos fundamentales típicos del SIMAM en relación a las lesiones psíquicas:

—La repetición de los hechos da lugar a un mayor daño psíquico, tanto por los efectos acumulados de cada agresión, como por la ansiedad mantenida durante el período de latencia hasta el siguiente ataque.

—La situación del agresor respecto a la víctima. Desde el punto de vista personal el agresor es alguien a quien ella quiere, alguien a quien se supone que debe creer y alguien de quien, en cierto modo, depende. Desde el punto de vista general las mujeres agredidas mantienen una relación legal, económica, emocional y social con él.

Todo ello repercute en la percepción y análisis que hace la mujer para encontrar alternativas, viéndose estas posibilidades limitadas y resultando muy difícil la adopción de una decisión. La consecuencia es una reinterpretación de su vida y de sus relaciones interpersonales bajo el patrón de los continuos ataques y del aumento de los niveles de violencia, lo cual hace que la respuesta psicológica al trauma y la realidad del peligro existente condicione las lesiones a largo plazo.

 

1.2.2. Lesiones Psicológicas A LARGO PLAZO.

 

Las reacciones a largo plazo de las mujeres que han sido agredidas física y psíquicamente por sus parejas incluyen temor, ansiedad, fatiga, alteraciones del sueño y del apetito, pesadillas, reacciones intensas de susto y quejas físicas: molestias y dolores inespecíficos (GOODMAN et al, 1993). Tras el ataque las mujeres se pueden convertir en dependientes y sugestionables, encontrando muy difícil tomar decisiones o realizar planes a largo plazo. Como un intento de evitar un abatimiento psíquico pueden adoptar expectativas irreales en relación a conseguir una adecuada recuperación, persuadiéndose ellas mismas de que pueden reconstruir, en cierto modo, la relación y que todo volverá a ser perfecto (WALKER, 1979). Como ocurre en todas las víctimas de la violencia interpersonal, las mujeres agredidas por sus parejas aprenden a sopesar todas las alternativas frente a la percepción de la conducta violenta del agresor. Aunque esta actitud es similar a aquella producida en otros tipos de agresiones o en situaciones de cautividad, los efectos en las victimas del maltrato están estructurados sobre la base de que el agresor es alguien al que están o han estado estrechamente unidas, y con el que mantienen cierto grado de dependencia (BROWNE, 1991). En dichos casos, la percepción de vulnerabilidad, de estar perdida, o de traición pueden aparecer de forma muy marcada (WALKER, 1979).

El primer gran estudio que se llevó a cabo sobre la respuesta psicológica de mujeres envueltas en relaciones en las que eran maltratadas fue publicado por Lenore WALKER en 1979, recogiendo los efectos potenciales a largo plazo que podían aparecer en las relaciones de pareja en las que el hombre agredía a la mujer. El resultado fue la descripción de una serie de síntomas entre los que destacaban los sentimientos de baja autoestima, depresión, reacciones de stress intensas y sensación de desamparo e impotencia. A estos síntomas unía las manifestaciones de las víctimas refiriendo e insistiendo en la incapacidad para controlar el comportamiento violento de sus agresores. Sin embargo, en contra de lo que se esperaba, estas mujeres presentaban un elevado control interno, quizá porque están muy pendientes de manejar sus propias respuestas al trauma y a las amenazas, al mismo tiempo que se encuentran inmersas en las necesidades de la familla y en otras responsabilidades.

Otros estudios (ROMERO, 1985) han comparado las reacciones de las mujeres maltratadas con las de los prisioneros de guerra, encontrando tres áreas comunes a ambos tipos de víctimas:

1 - El abuso psicológico que se produce dentro de un contexto de amenazas de violencia física conduce al temor y debilitación de las víctimas.

2 - El aislamiento de las víctimas respecto a anteriores fuentes de apoyo (ej. amigos o familla) y a las actividades fuera del ambiente hogareño llevan a una dependencia del agresor y la aceptación o validación de las acciones del agresor y de sus puntos de vista.

3 - Existe un refuerzo positivo de forma intermitente ocasionado por el temor y la pérdida personal que refuerza la dependencia emocional de la víctima a su agresor.

El resultado de la situación descrita y la consecuente reacción psicológica a largo plazo configura el denominado SINDROME DE LA MUJER MALTRATADA (SIMUM), el cual hace referencia a las alteraciones psíquicas y sus consecuencias por la situación de maltrato permanente. Este síndrome no debe confundirse con el Síndrome de Agresión o Maltrato a la Mujer, ya que éstos se centran en el cuadro lesional y las características de los elementos que lo configuran, siendo el síndrome de la mujer maltratada consecuencia del maltrato a la mujer.

Estas alteraciones, junto con el aislamiento de la mujer que el agresor va consiguiendo respecto a los diferentes puntos de apoyo de la mujer, así como el contexto socio-cultural que minimiza los hechos, justifica o trata de comprender más al agresor que a la víctima, explica, entre otras razones, porqué es tan difícil salir de esta relación para la mujer, o cómo se puede producir reacciones de agresividad de la mujer hacia el agresor.”

 

2.4.3. O estado civil dos sujeitos do crime

 

Um aspecto importante que pode ser suscitada relativamente à questão de saber quem podem ser os sujeitos deste crime respeita à determinação do seu estado civil.

Assim, ainda que a expressão “cônjuge” não pareça provocar grande controvérsia, por implicar necessariamente que as pessoas em questão estejam unidas pelo matrimónio e, logo, não oferecer dificuldade a sua determinação, pode colocar-se a questão de saber se para a integração deste conceito se deve atender a um critério formal ou a um critério material.

Ou seja, se é relevante a questão de saber se o casal coabita e convive como marido e mulher, ou se para fazer operar a norma bastará que o agente e a vítima sejam casados um com o outro, independentemente de coabitarem ou estarem separados de facto, há mais ou menos tempo?

A resposta a esta questão radica necessariamente na tese que se defende a propósito  da questão de saber qual é o bem jurídico tutelado por esta norma.

Assim, considerando-se que o escopo deste normativo se funda na necessidade de protecção de quem, no âmbito de uma relação conjugal é vítima da afirmação de um poder sobre a sua vida, a sua liberdade, a sua segurança, a sua honra ou mesmo o seu património, vendo ameaçada a sua integridade pessoal, liberdade e segurança, concluir-se-á não ter qualquer relevância uma efectiva coabitação ou convivência, mas sim a existência do vínculo conjugal, e da sua representação social para o agente.

Pelo que pode ser agente deste crime o marido que, de facto, já não coabite com a sua mulher.

Porém, em rigor, atento o disposto no nº2 do artigo 152º do C. Penal, o mesmo critério já não poderá ser utilizado para quem conviva em condições análogas às dos cônjuges, ou seja para quem viva em união de facto.

Na verdade, atenta a redacção utilizada parece claro ser delimitador da compreensão do conceito de “companheiro” a efectiva existência de uma convivência em condições análogas às dos cônjuges, isto é de uma comunhão de cama, mesa e habitação.

Uma outra questão reporta-se à questão de saber se para a integração deste conceito é relevante, e em que medida o é, o disposto na Lei nº7/2001 de 11 de Maio, que regula as uniões de facto.

Pois que este diploma confere uma especial protecção jurídica a quem viva em união de facto há mais de 2 anos, independentemente de se tratar de uma união heterossexual ou homossexual.

Podendo, assim, colocar-se a questão de saber se para preencher o conceito de “companheiro” se torna necessário provar a convivência em comum há mais de 2 anos.

Entende-se que não, pois o disposto no nº2 do artigo 1º daquela Lei indica que nenhuma das suas normas prejudica a aplicação de qualquer outra disposição legal tendente à protecção jurídica das uniões de facto. Assim, bastará provar-se haver entre o agente e a vítima a já referida relação de convivência.

 

Uma situação de cariz distinto é a prevista no nº3 do artigo 153º do C. Penal. Aí o estado civil dos sujeitos do crime já não é relevante, o que efectivamente importa é a existência de um/a filho/a comum do agente e da vítima. Assim, é a existência de um descendente comum em 1º grau que vai definir a relação especial que tem que existir entre o agente e a vítima para a tipificação deste crime, e tal independentemente do estado civil de cada um deles.

 

2.4.4. Autoria e comparticipação criminosa

 

As questões jurídicas suscitas pela determinação da autoria ou co-autoria, seja ela imediata ou mediata, bem como da participação criminosa – cumplicidade e instigação – podem assumir neste tipo um especial interesse e relevância, atento o disposto no artigo 28º do C. Penal sobre a comunicabilidade da ilicitude.

Assim, sendo o crime de maus-tratos, como já se viu, um crime específico próprio, uma vez que a qualidade de marido, companheiro ou pai dos filhos que o agente detém face à vítima é um dos pressupostos da ilicitude da sua conduta, esta, por força do disposto naquele normativo, comunica-se a um/a eventual co-autor/a e também a um/a eventual cúmplice.

Deste modo, se por exemplo Pedro, casado com Helena, lhe inflige maus-tratos físicos juntamente com Alice, uma sua colega de trabalho, esta, embora não detendo relativamente a Helena qualquer das qualidades exigidas no tipo legal, é co-autora do crime de maus-tratos, por se verificar uma comunicabilidade da ilicitude do facto, “ex-vi” artigo 28º nº1 do C. Penal.

Também, assim o seria se Alice executasse o facto já não como autora mas tão só como cúmplice de Pedro.

Esta regra geral tem uma cláusula de salvaguarda, constante do nº 2 daquele artigo, para obstar a situações chocantes, como poderia ser o caso, recorrendo ao mesmo exemplo, de ser Alice quem praticasse o facto, sendo pois ela a autora do crime, e Pedro actuasse, não como co-autor mas como mero cúmplice, comunicando-se então a Alice a ilicitude do facto adveniente da especial qualidade de Pedro, marido da vítima.

Porém, a par da regra da comunicabilidade da ilicitude, e da cláusula acima referida, a lei indica expressamente, no artigo 29º do C. Penal, que cada comparticipante é punido de acordo com o seu próprio grau de culpa, independentemente portanto do grau de culpa de cada um dos outros comparticipantes.

 

2.5. As Causas de Exclusão da Ilicitude ou da Culpa

 

Seguindo de perto a Prof.ª Teresa Beleza, a questão da consciência da ilicitude é um aspecto essencial da definição da culpa, não dizendo pois respeito à definição dos elementos – objectivos ou subjectivos – do tipo, mas apenas e tão só à medida da culpa traduzida na conduta que estiver em apreço.

Impõe o disposto no artigo 31º nº1 do C. Penal que a ilicitude de um facto seja apreciada não apenas em função do especificamente disposto na lei penal, mas sim tendo em consideração a ordem jurídica no seu conjunto.

Logo, em função do crime de maus-tratos conjugais, merecem aqui especial atenção os normativos constantes da lei civil relativos ao Direito da Família, designadamente os respeitantes aos direitos e deveres dos cônjuges.

De entre as causas de justificação elencadas no Código Penal, duas aparecem frequentemente invocadas aquando da prática de um crime de maus-tratos. São elas a do exercício de um direito, e a do consentimento da vítima.

Importa, assim, fazer uma expressa referência a cada uma destas questões.

O “direito” que é usualmente invocado para excluir a ilicitude de uma conduta de maus-tratos é inexistente, e reporta-se quer a um suposto “direito de exigência de obediência”, resquício óbvio do defunto dever de obediência, constante de toda a legislação anterior à Reforma do Código Civil de 1977, quer também ao igualmente finado, “direito de correcção”.

Ainda que juridicamente inexistentes, por serem contrários a toda a ordem axiológica decorrente da Constituição da República vigente, muitas condutas que consubstanciam um crime de maus-tratos radicam no exercício destes supostos “direitos”. Assim acontece quando, por exemplo, não obstante uma recusa da mulher, o marido se acha no “direito” de a obrigar a ter sexo anal, ou a dirigir-lhe impropérios sempre que ela não atenda aos seus hábitos ou gostos culinários.

Como tal, a invocação de factos desta natureza não pode nunca fundar a existência de uma causa de exclusão da ilicitude. Podendo, em consequência, ser refutados em sede de recurso sobre a matéria de direito, caso tenha merecido algum acolhimento numa decisão judicial.

Do mesmo modo não pode ser invocado, como causa de exclusão da ilicitude, qualquer aparente “consentimento da vítima”.

Na verdade, atento o disposto no artigo 38º do C. Penal, no caso do crime de maus-tratos inexistem os pressupostos de natureza material e, na maioria dos casos, também os de natureza formal de que a lei faz depender a validade desta figura jurídica.

Assim, no tocante aos pressupostos de natureza material, previstos no nº1 do citado artigo 38º, a integridade pessoal e a dignidade humana não podem ser considerados como bens livremente disponíveis em função da sua natureza jurídica já explicitada, e em conformidade com os valores sociais reconhecidos e consagrados constitucionalmente, a sua afronta deverá ser considerada como ofensiva dos bons costumes.

Igualmente, na maioria dos casos carecerão de base factual os pressupostos formais do consentimento, na medida em que estes assentam na expressão de uma vontade séria, livre e esclarecida.

Ora, como já foi referido, uma das características da vítima de crimes de maus-tratos é justamente a incapacidade para se determinar livremente, pois que a quebra de auto-estima provocada pelos maus-tratos conjugais afecta a autonomia da sua vontade.

O constrangimento da vítima, que radica em situações de grande fragilidade emocional, pode levar a que não manifeste a sua oposição à ofensa que lhe é infligida, pois que esta é sentida pela vítima como uma agressão à sua vida ou/e à sua integridade pessoal, pelo que todo o seu comportamento será orientado para a sua perseveração, e uma ausência de resistência pode representar uma estratégia de sobrevivência.

Pelo contrário, a submissão ou a aparente aceitação de uma ofensa significa a mais das vezes que a mulher apenas deseja sobreviver a uma situação cujo controle não detém e relativamente à qual experimenta um sentimento de total impotência.

Pelo que, assim como num vulgar crime de roubo, a não manifestação de qualquer reacção de oposição à agressão não é nunca entendido como consentimento, também neste tipo de crime, o não pode ser.

Deste modo se conclui não dispor de qualquer sustentação jurídica a alegação de consentimento da vítima como causa de exclusão da ilicitude ou da culpa num crime de maus-tratos.

 

 

2.6. O “Iter criminis”

 

Como já se viu um crime de maus-tratos pode consumar-se com a realização de um só acto naturalístico, como pode prolongar-se no tempo a sua execução.

Assim, o percurso factual até à sua consumação pode ser diverso em função da natureza das condutas que estejam em análise.

 

2.6.1. O ciclo de violência

 

A irrelevância jurídica da ocorrência naturalística da(s) ofensa(s) que consubstancia(m) um crime de maus-tratos, não implica o desconhecimento do modo como estas habitualmente se desenrolam.

Assim, todos os estudos na área da psicologia são unânimes em considerar que os maus-tratos conjugais se desenvolvem num ciclo de violência, que se desenrola em 3 fases.

A primeira fase é da acumulação da tensão, trata-se do período de tempo ao longo do qual os pequenos conflitos da vida quotidiana se vão transformando em situações de grande tensão emocional, e em que ocorrem episódios de agressão verbal, e ameaças de ofensas à integridade física.

A segunda fase é a denominada de “explosão”, verificando-se o acontecimento mais significativo da inflicção de maus-tratos.

Finalmente a terceira fase é conhecida pela fase “lua-de-mel”, e nesta o agressor frequentemente se arrepende da sua conduta, e manifesta desejos de a não repetir.

Esta última fase é também a que imediatamente antecede a retomada da acumulação de tensão e de reinício do ciclo.

O tempo de duração de cada uma destas fases varia consoante as concretas circunstâncias da história de cada par agressor-vítima, sendo porém que a primeira fase é aquela que mais usualmente se prolonga no tempo, sendo sempre cada vez mais curta à medida que se repete.

Este prolongamento no tempo dos factos que consubstanciam um crime de maus-tratos não quer significar que os elementos típicos deste crime apenas se encontrem preenchidos no final do ciclo de violência, ou, em rigor, no final da sua segunda fase, mas tão só que este tipo de crime se pode consumar quer com a prática de um só acto, desde que este preencha os seus elementos típicos, de acordo com o que já foi acima exposto, quer com a prática sucessiva de actos diferentes, por exemplo, insultos e espancamento, ou semelhantes, por exemplo espancamento, que considerados em conjunto consubstanciam uma ofensa à integridade pessoal, tal como foi acima definida.

 

2.6.2. A tentativa

 

Ocorrendo uma situação em que o agente decidiu cometer o crime e praticou já actos de execução, mas em que, por motivos alheios à sua vontade, este não se chega a consumar, verifica-se a prática do crime sob a forma tentada, a qual é punível, nos termos gerais do disposto no artigo 23º do C. Penal.

Contudo e para que a tentativa possa efectivamente ser punível é ainda necessário que seja idóneo o meio utilizado para a prática do crime. Idoneidade esta que terá que ser aferida não em função do critério subjectivo utilizado pelo agente, mas sim em função de um critério objectivo de causalidade adequada.

Assim, podem verificar-se situações que se configuram juridicamente como tentativas impossíveis, que são puníveis por o meio utilizado pelo agente ser objectivamente apto a infligir um trato degradante ou humilhante à vítima.

O crime de maus-tratos cometido na forma tentada é punível com uma pena especialmente atenuada, conformemente ao disposto no artigo 22º do C. Penal.

 

2.6.3. A desistência e o arrependimento activo

 

Atenta a realidade sociológica subjacente à forma de realização deste crime, as figuras da desistência e do arrependimento activo podem assumir alguma importância.

Há que começar por ter em atenção, atento o disposto no artigo 24º do C. Penal, que a figura da desistência só pode ocorrer enquanto o crime se não consuma, isto é, enquanto o agente praticando embora já actos de execução não completou toda a conduta criminosa. E que o arrependimento activo ocorre apenas quando o agente pratica actos que vão obstar seja à consumação do crime seja à verificação de um resultado não compreendido no tipo legal.

É crucial ter em atenção que o critério legal para a aferição de qualquer destas duas figuras impõe que ocorra uma situação em que o agente voluntariamente, isto é de por sua própria, livre e espontânea vontade, decida ou não prosseguir na execução da sua conduta delictiva, ou actuar com vista a impedir que o crime efectivamente se produza, caso em que existe desistência.

Ou que aja de forma a impedir a verificação de um resultado não compreendido no tipo, caso em que se verifica um arrependimento activo.

Nestas circunstâncias, a conduta do agente assume tal relevo que implica a sua não punição, por força do disposto no já citado artigo 24º.

 

 

2.7. A Continuação Criminosa

 

Ainda que erroneamente, a figura jurídica do ”crime continuado” aparece muitas vezes associada a este tipo de crime. Daí que se tenha entendido ser curial abordar esta questão.

Como é sabido, de acordo com o disposto no artigo 30º do Código Penal, o que caracteriza explicitamente esta figura é a apreciação conjunta da convergência de um conjunto de circunstâncias exógenas ao agente – a violação plúrima do mesmo tipo de crime ou de vários tipos de crime que fundamentalmente protejam o mesmo bem jurídico; a sua execução por forma essencialmente homogénea; e no quadro de uma mesma situação exterior – em função de se poder firmar um juízo de considerável diminuição da sua culpa.

Ou seja, para além da questão, hoje pacífica mas debatida aquando da discussão do Ante-Projecto do Código Penal, sobre a não verificação desta figura desde que sejam violados bens jurídicos inerentes à pessoa, excepto se se tratar da mesma vítima, e das questões da conexão temporal e da renovação do desígnio criminal, o que está em causa no figura do “crime continuado”, o que tem de ser aferido para se concluir pela existência de uma continuação criminosa, é a medida da culpa do agente, é a resposta à questão de saber se da convergência daquele conjunto de circunstâncias resulta uma diminuição da culpa do agente, e se esta diminuição é considerável.

Ora a valoração dos factos em que assenta este quadro jurídico está directamente relacionada com o juízo de censurabilidade das condutas que estejam em apreço.

Aí radica a associação que por vezes ocorre entre a figura da continuação criminosa e a prática de um crime de maus-tratos. Porém, concebendo-se este crime não como uma mera ofensa à integridade física ou psíquica, ou mesmo à saúde, de alguém mas sim como uma ofensa à sua dignidade e liberdade, tal como acima foi descrito, dificilmente se poderá vislumbrar uma situação fáctica em que a culpa do agente vá diminuindo à medida que vai aviltando e torturando a sua vítima.

Antes, e como aliás vem sendo Jurisprudência do S.T.J.  ([8]) “ 1 – O crime continuado pressupõe uma culpa acentuadamente diminuída em atenção a circunstâncias exteriores ao agente, que o impelem para o crime. Circunstâncias que não têm a ver com a disposição das coisas propiciada pelo próprio agente ou com circunstâncias internas que radicam na personalidade, ou ainda na quebra de inibições que o agente criou com a prática do primeiro acto que a lei proíbe com a incriminação. 2-Se a repetição das condutas proibidas teve a ver apenas com circunstâncias próprias da personalidade do agente, essa repetição é digna até de maior censura.”

Pelo que se entende não poder ter aplicação ao crime de maus-tratos, a figura da continuação criminosa.

 

2.8. Concurso

 

A par dos factos que integram um crime de maus-tratos, muitas vezes ocorrem outros factos que, abstractamente, são subsumíveis a outros tipos legais.

De entre estes os mais frequentes são aqueles que se podem configurar crimes como, Homicídio, Aborto, Ofensas à integridade física, Ameaças, Coacção, Sequestro, Coacção Sexual, Violação. Difamação, Injúrias, Ofensa à memória de pessoa falecida, Violação de domicilio, Devassa da vida privada, Devassa por meio da informática, Violação de correspondência, Violação de segredo, Furto, Abuso de confiança, Dano, Abuso de cartão de garantia ou de crédito, Subtracção de menor, Violação da obrigação de alimentos ou ainda Falsificação de documentos.

Assim, uma das tarefas de quem aplica a lei é a destrinçar as relações jurídicas subjacentes aos factos a fim de poder saber se se está perante um concurso de normas, e em caso afirmativo que tipo de concurso – real, aparente, homogéneo ou heterogéneo -.

Esta operação só pode ser feita casuisticamente tendo em atenção as regras gerais de direito atinentes e os factos tal qual eles se apresentam.

Na prossecução penal do crime de maus-tratos é especialmente relevante saber discernir se se está perante um ou mais crimes e que crimes, na medida em que para que se possam cumprir os fins de prevenção e repressão haverá que ter em atenção não apenas a eventual existência de relações de concurso entre as normas que punem os diferentes factos, mas também a circunstância de muitos daqueles crimes serem crimes particulares, exigindo pois que a ofendida apresente a respectiva queixa para que não haja lugar a qualquer excepção de ilegitimidade, como também sendo distintas as respectivas molduras penais, serão diferentes as medidas de coacção abstractamente aplicáveis.

 

2.9. A Prescrição

 

Usualmente a prática de um crime de maus-tratos traduz-se numa conduta que se prolonga no tempo. Como já se viu esta característica, ou melhor dizendo a conexão temporal entre os vários actos que vão integrar os elementos típicos do crime de maus-tratos, em nada releva para efeitos da configuração dessa conduta como uma continuação criminosa, antes, vulgarmente, a prática desses sucessivos actos radica numa única resolução criminosa, consubstanciando-se num crime único com uma execução prolongada no tempo.

Esta característica usual do crime de maus-tratos é especialmente relevante no que toca à contagem do prazo de prescrição.

Este prazo é de 10 anos, nos termos do disposto no artigo 118º nº1 al. b) do C. Penal. Sendo que apenas se inicia a partir da prática do último facto que integra a sucessão dos actos em apreço.

Na contagem deste prazo é importante não olvidar a regra constante do artigo 121º nº3 também do C. Penal.

 

3. As Consequências Jurídicas do Crime

 

3.1. As Penas

 

 

3.1.1. A pena principal

 

O crime de maus-tratos é punido com uma pena de prisão de 1 a 5 anos.

Face ao estipulado no artigo 71º do Código Penal, a medida concreta da pena a aplicar deve ser fixada em função da culpa do agente e das exigências de prevenção, bem como todas as circunstâncias que não fazendo parte do tipo do crime, deponham a favor ou contra o agente.

Sendo que entre estas relevam o grau da ilicitude do facto, o seu modo de execução, a gravidade das suas consequências, o grau de violação dos deveres impostos ao agente, o grau de intensidade do dolo, os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram, as condições pessoais e situação económica do agente, as suas condutas anteriores e posteriores aos factos em apreço, e a falta de preparação para manter uma conduta lícita.

A avaliação de cada uma destas circunstâncias faz-se, naturalmente, em função dos factos dados como assentes na Audiência de Julgamento.

Atente-se que a circunstância de violação dos deveres impostos ao agente apenas faz parte do tipo nos crimes de maus-tratos conjugais previsto no nº2 do artigo 152º do C. Penal, e desde que o agente seja casado com a vítima, e não nos previsto no nº3 do mesmo normativo, na medida em que apenas nesse circunstancialismo ele se encontra vinculado pelos deveres de respeito, fidelidade, coabitação, cooperação e assistência impostos pelo artigo 1672º do C. Civil, com a celebração do contrato de casamento.

Pelo que, nos casos em que esta circunstância fizer parte do tipo legal em apreço, ela não poderá ser duplamente valorada.

 

3.1.2. A agravação pelo resultado

 

Aquela moldura penal pode, porém, ser agravada em função do resultado produzido pela conduta criminosa.

Assim, o nº5 do artigo 152º do C. Penal, dispõe na sua alínea a) que se dos factos resultar uma ofensa à integridade física grave, a pena aplicável é a de prisão de 2 a 8 anos e, na sua alínea b) indica que se o resultado obtido for a morte a pena é a de 3 a 10 anos de prisão.

A aplicação do disposto na alínea a) desta norma conflitua de algum modo com o disposto na parte final no nº1 do mesmo artigo 152º, na medida em que esta última manda aplicar as penas do artigo 144º do C. Penal – prisão de 2 a 10 anos – sempre que se verifique uma ofensa à integridade física grave.

Esta discrepância poderá ser resolvida de várias formas, seja fazendo uma opção pela pena concretamente mais favorável ao arguido, em função do disposto no artigo 29º nº4 da C.R.P. e 2º nº4 do C. Penal, seja considerando que só deverá ser punido com a pena prevista na alínea a) do nº5 do artigo 152º do C. Penal quem tiver causado uma ofensa à integridade física grave distinta das elencadas no artigo 144º do C. Penal.

Contudo, este entendimento pode, em determinada medida, violar o princípio da proibição da analogia na medida em que abre a possibilidade a serem configuradas como ofensas à integridade física graves, condutas que a lei não tipificou como tal.

 

3.1.3. A pena acessória

 

Como já foi indicado a actual redacção do artigo 152º do C. Penal prevê, no seu nº6, a possibilidade de ser aplicada ao arguido uma pena acessória de proibição de contacto com a vítima do crime.

Esta proibição de contacto pode ser genérica ou incluir o afastamento da residência, ou seja, nos casos em que não obstante a pendência de um processo crime, o arguido ainda continue a residir na mesma casa da vítima, este pode ser obrigado, em virtude desta pena acessória, a mudar a sua residência, para outra distinta da da vítima.

A proibição de contacto, atenta a sua natureza de pena de acessória, não é de aplicação automática, funcionando assim, não “ope legis” mas “ope judicis”, pelo que para poder ser aplicada terão que ser alegados e provados factos nos quais se possa fundar um juízo de necessidade de aplicação desta pena.

Ainda que a lei o não diga expressamente, deve entender-se que à semelhança de outras penas acessórias, não conta para a contagem do seu prazo de execução o tempo que o agente estiver privado da sua liberdade. Pois que a necessidade de aplicação desta pena assenta num juízo de perigosidade da conduta do agente, a qual inexiste enquanto ele estiver sofrendo uma pena detentiva.

 

 

3.1.4. A suspensão da execução da pena

 

A pena concreta que vier a ser aplicada ao agente de um crime de maus-tratos é susceptível de poder ser suspensa na sua execução, desde que se verifiquem as condições impostas no artigo 50º do C. Penal, isto é desde que se provem factos donde se possa concluir que as finalidades da punição, designadamente de prevenção geral e especial, se realizam de forma adequada e suficiente com a simples censura judicial dos factos praticados e a ameaça do cumprimento de uma pena de prisão.

Desde que se não verifique este circunstancialismo não poderá haver lugar à suspensão da execução da pena.

Esta, como se sabe deve ser acompanhada da imposição de determinados deveres ou regras de conduta, tal como se encontra previsto nos artigos 51º e 52º do C. Penal

Em função do crime de maus-tratos merece especial relevância a possibilidade de imposição da obrigação de não frequentar certos meios ou lugares - artigo 52º nº1 al. b) -, por exemplo os habitualmente frequentados pela vítima, nomeadamente o seu local de trabalho ou o da residência de familiares e amigos, bem como a obrigação de não residir em certos lugares ou regiões – artigo 52º nº1 al. c) - , como seja o lugar ou região de residência da vítima, ou ainda a obrigação de não ter em seu poder objectos capazes de facilitar a prática de crimes - artigo 52º nº1 al. f) -, por exemplo qualquer tipo de armas.

O não cumprimento de qualquer dos deveres ou regras de conduta impostos pode dar causa seja à sua alteração, para um regime mais gravoso, seja à revogação da suspensão da execução da pena.

Atente-se ainda que, não tendo sido nunca expressamente revogada a Lei nº61/91 de 13 de Agosto, se terá que entender estar em vigor o disposto no seu artigo 16º nº2, que dispõe que sempre que ao arguido tenha sido aplicada uma medida de coação de afastamento da residência, a eventual suspensão da execução da pena implica a imposição de uma obrigação de não dar continuidade à actividade criminosa.

 

3.2. A Indemnização

 

Como é sabido a prática de um ilícito penal faz incorrer o seu autor em responsabilidade civil, nos termos do disposto no artigo 483º do C. Civil, gerando consequentemente uma obrigação de indemnizar.

Os danos a reparar aferem-se pela extensão – quantitativa e qualitativa – da lesão causada nos interesses e bens jurídicos afectados com a conduta ilícita.

Assim, na quantificação dos danos patrimoniais sofridos por uma vítima de maus-tratos conjugais haverá que inventariar não apenas os danos emergentes da conduta ilícita, isto é as perdas patrimoniais imediatamente decorrentes dessa conduta, como por exemplo, a roupa que ficou rasgada, ou os tratamentos hospitalares, como também todos os lucros cessantes, por exemplo os resultantes das faltas ao emprego, ou da baixa produtividade que impede a obtenção de prémios.

E no tocante aos danos não patrimoniais haverá que ter em conta não só os padecimentos sofridos em si mesmos considerados, como todas as suas sequelas, designadamente aquelas que respeitam à modificação, ou mesmo em alguns casos à aniquilação do projecto de vida da vítima.

Este conceito tem vindo a ser desenvolvido pela Jurisprudência de Tribunais Internacionais, nomeadamente o Tribunal InterAmericano de Direitos Humanos, que o define do seguinte modo: “ 148. El “proyecto de vida” se asocia al concepto de realización personal, que a su vez se sustenta en las opciones que el sujeto puede tener para conducir su vida y alcanzar el destino que se propone. En rigor, las opciones son la expresión y garantía de la libertad. Difícilmente se podría decir que una persona es verdaderamente libre si carece de opciones para encaminar su existencia y llevarla a su natural culminación. Esas opciones poseen, en sí mismas, un alto valor existencial. Por lo tanto, su cancelación o menoscabo implican la reducción objetiva de la libertad y la pérdida de un valor que no puede ser ajeno a la observación de esta Corte.

149. En el caso que se examina, no se trata de un resultado seguro, que haya de presentarse necesariamente, sino de una situación probable --no meramente posible - dentro del natural y previsible desenvolvimiento del sujeto, que resulta interrumpido y contrariado por hechos violatorios de sus derechos humanos. Esos hechos cambian drásticamente el curso de la vida, imponen circunstancias nuevas y adversas y modifican los planes y proyectos que una persona formula a la luz de las condiciones ordinarias en que se desenvuelve su existencia y de sus propias aptitudes para llevarlos a cabo con probabilidades de éxito.

150. En tal virtud, es razonable afirmar que los hechos violatorios de derechos impiden u obstruyen seriamente la obtención del resultado previsto y esperado, y por ende alteran en forma sustancial el desarrollo del individuo. En otros términos, el “daño al proyecto de vida”, entendido como una expectativa razonable y accesible en el caso concreto, implica la pérdida o el grave menoscabo de oportunidades de desarrollo personal, en forma irreparable o muy difícilmente reparable. Así, la existencia de una persona se ve alterada por factores ajenos a ella, que le son impuestos en forma injusta y arbitraria, con violación de las normas vigentes y de la confianza que pudo depositar en órganos del poder público obligados a protegerla y a brindarle seguridad para el ejercicio de sus derechos y la satisfacción de sus legítimos intereses.

151. Por todo ello, es perfectamente admisible la pretensión de que se repare, en la medida posible y con los medios adecuados para ello, la pérdida de opciones por parte de la víctima, causada por el hecho ilícito. De esta manera la reparación se acerca más aún a la situación deseable, que satisface las exigencias de la justicia: plena atención a los perjuicios causados ilícitamente, o bien, puesto en otros términos, se aproxima al ideal de la restitutio in integrum.

152. En el caso de la víctima, es evidente que los hechos violatorios en su contra impidieron la realización de sus expectativas de desarrollo personal y profesional, factibles en condiciones normales, y causaron daños irreparables a su vida, obligándola a interrumpir sus estudios y trasladarse al extranjero, lejos del medio en el que se había desenvuelto, en condiciones de soledad, penuria económica y severo quebranto físico y psicológico. Obviamente, este conjunto de circunstancias, directamente atribuibles a los hechos violatorios que ha examinado esta Corte, han alterado en forma grave y probablemente irreparable la vida de la señora Loayza Tamayo, e impedido que ésta alcance las metas de carácter personal, familiar y profesional que razonablemente pudo fijarse.”([9])

O fundamento para o ressarcimento deste dano radica justamente na circunstância de se considerar que a vida, a liberdade e a segurança, figuram entre os bens jurídicos tutelado pela incriminação dos maus-tratos conjugais.

È importante não olvidar que de acordo com o disposto no artigo 494º do C. Civil, montante da indemnização por danos não patrimoniais é fixado com recurso a critérios de equidade, na determinação dos quais haverá que ponderar o grau de culpabilidade do agente, a sua situação económica e da vítima, bem como todas as demais circunstâncias do caso.

Entende a Jurisprudência do S.T.J. que: ([10]) "quando se faz apelo a critérios de equidade, pretende-se encontrar somente aquilo que, no caso concreto, pode ser a solução mais justa; a equidade está assim limitada sempre pelos imperativos da justiça real (a justiça ajustada às circunstâncias), em oposição à justiça meramente formal. Por isso se entende que a equidade é sempre uma forma de justiça. A equidade é a resposta àquelas perguntas em que está em causa o que é justo ou o que é mais justo. ... A equidade, exactamente entendida, não traduz uma intenção distinta da intenção jurídica, é antes um elemento essencial da jurisdicidade. ... A equidade é, pois, a expressão da justiça num dado caso concreto ([11])".

E ainda que: ([12]) “a indemnização reveste, no caso dos danos não patrimoniais, uma natureza acentuadamente mista: por um lado, visa reparar de algum modo, mais do que indemnizar, os danos sofridos pela pessoa lesada; por outro lado não lhe é estranha a ideia de reprovar ou castigar, no plano civilístico e com os meios próprios do direito privado, a conduta do agente ([13])”.

Mas, “além desse carácter sancionatório – (…) – o objectivo da reparação dos danos morais é o de proporcionar ao lesado, através do recurso à equidade, uma compensação ou benefício de ordem material (a única possível) que de algum modo, atenuem a sua dor: não consiste num pretium doloris, mas antes numa compensatio doloris ([14])”.

Já que “a indemnização por danos não patrimoniais tem por finalidade compensar desgostos e sofrimentos suportados e a suportar pelo lesado, de modo a suavizar-lhe as agruras da nova vida diária que terá de enfrentar, a proporcionar-lhe uma melhor qualidade de vida e a fazer desabrochar um novo optimismo no modo de encarar a situação que lhe foi causada ([15])”.

 

Teresa Féria


 

 


[1] Manuela Valadão e Silveira, in “Sobre o Crime de Mas Tratos Conjugais” – Cadernos Hipátia, APMJ, Lisboa, 2001

[2] cfr. Tomo I, pag. 332 da 1ª edição, 1999.

[3] N. Castelló Nicás, in “Problemática sobre la concreción del bien jurídico protegido” – Estudios Penales sobre Violencia Doméstica, Madrid, 2002

[4] in Col. Jur., 1997, 3, 235.

[5] in www.dgsi.pt

[6] in www.dgsi.pt

[7] “Síndrome de Agresión a la Mujer. Síndrome de Maltrato a la Mujer” in “Tratamiento Penal de la Violencia Domestica contra la Mujer” – V Seminario de Estudios Jurídicos y Criminológicos, Cadiz, S. Publicaciones de la Universidad, Jerez,  S. Publicaciones del Ayuntamiento, 1999.

[8] Ver por exemplo Ac. de 19.05.2005, proc. Nº890/05-5 in www.cumgranosalis.blogspot.com

[9] Tribunal Inter Americano de Direitos Humanos- caso loayza tamayo - Sentença de 27 de Novembro de 1998, in www.corteidh.or.cr/seriecpdf/seriec_42_esp.pdf

[10] Ac. STJ publicado em www.dgsi.pt ref. SJ20041180033747

[11] Dario Martins de Almeida, in "Manual de Acidentes de Viação", pags. 103 e 104 (e autores aí citados).

[12] Ac. STJ publicado em www.dgsi.pt ref. SJ20041180033747

[13] Antunes Varela, in "Das Obrigações em Geral", vol. I, 6ª edição, Coimbra, 1989, pag. 578.

[14] Fernando Pessoa Jorge, "Ensaio sobre os Pressupostos da Responsabilidade Civil", in Cadernos de Ciência e Técnica Fiscal, Lisboa, 1972,

[15] Ac. STJ no recurso de revista nº477/99 – 1ª secção de 7.7.99.

 

  • /ousar-vencer-a-violencia-na-familia/484-ousar-vencer-a-violencia-sobre-as-mulheres-na-familia-guia-de-boas-praticas-judiciais-capitulo-iii-processos-de-regulacao-do-poder-paternal-e-violencia-familiar
  • /ousar-vencer-a-violencia-na-familia/482-ousar-vencer-a-violencia-sobre-as-mulheres-na-familia-guia-de-boas-praticas-judiciais-capitulo-ii-a-marcha-do-processo

Sobre Nós

A Associação Portuguesa de Mulheres Juristas é uma organização não-governamental de juristas, fundada em 1988, com o objectivo de contribuir para o estudo crítico do Direito sob a perspectiva da defesa dos Direitos Humanos das Mulheres.

Partilhe

Sede

NEWSLETTER

Receba todas as notícias da A.P.M.J. e ofertas especiais.